Порядок назначения и требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего
Субъектный состав отношений, связанных с регулированием несостоятельности (банкротства)
Понятие и признаки банкротства
Тема 7. Понятие и признаки банкротства
В настоящее время отношения, связанные с несостоятельностью, регулируют следующие нормативно-правовые акты:
1. Гражданский кодекс РФ;
3. Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»;
4. Федеральный закон от 24 июня 1999 г. № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса»;
6. Постановление Правительства РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)“ и т. д.
Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
При этом гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества, а юридическое лицо – если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения (ст. 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Признаки несостоятельности (банкротства) :
1) наличие денежного обязательства должника долгового характера;
2) неспособность гражданина или юридического лица удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения;
3) наличие задолженности в отношении гражданина на сумму не менее 10 тыс. руб., а юридического лица – не менее 100 тыс. руб.;
4) официальное признание несостоятельности арбитражным судом.
Для граждан законодательством устанавливается дополнительный признак несостоятельности (банкротства) – превышение суммы его обязательств над стоимостью принадлежащего ему имущества.
К числу лиц, участвующих в деле о банкротстве, относятся:
1) должник – гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного законом;
2) конкурсные кредиторы – кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия;
3) уполномоченные органы – федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов РФ и муниципальных образований (налоговые органы, государственные внебюджетные фонды);
4) арбитражный управляющий – гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций.
В зависимости от процедур несостоятельности (банкротства) выделяют следующие виды арбитражных управляющих :
временный управляющий – арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедуры наблюдения;
административный управляющий – арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедуры финансового оздоровления;
внешний управляющий – арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедуры внешнего управления и осуществления иных установленных законом полномочий;
конкурсный управляющий – арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедуры конкурсного производства и осуществления иных установленных законом полномочий.
5) иные лица , в частности, органы местного самоуправления, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти соответствующего субъекта РФ при рассмотрении дела о несостоятельности (банкротстве) градообразующей организации;
6) лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления , и т. д.
В настоящее время Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» предоставлена возможность участия в процессе о банкротстве представителям учредителей (участников) должника, которые наделяются всеми правами, предусмотренными арбитражным процессуальным законодательством для лиц, участвующих в процессе, а также правом на обжалование решений арбитражного суда, отдельных решений и действий арбитражного управляющего и кредиторов, правом на получение информации о ходе процедур и т. д. Расширяя права государства в деле о банкротстве, законодатель предусматривает возможность участия в нем представителя собственника имущества должника – унитарного предприятия и наделяет его правом обжаловать действия арбитражного управляющего, решения собрания и комитета кредиторов, судебные акты о введении внешнего управления и конкурсного производства.
В арбитражном процессе по делу о банкротстве также участвуют: представитель работников должника; представитель собрания кредиторов или представитель комитета кредиторов; представитель федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в случае, если исполнение полномочий арбитражного управляющего связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну; иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ и Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».
Правовой статус лиц, участвующих в процессе, зависит от следующих факторов: от характера правомочий, которыми законодатель наделяет данное лицо; от процедуры несостоятельности (банкротства), в рамках которой действует данное лицо, и от целей, которые являются приоритетными на данном этапе банкротства; от особенностей несостоятельности (банкротства) отдельных категорий должников и т. д.
Арбитражный управляющий утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства.
Статья 45 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает порядок назначения арбитражного управляющего. Должник, кредитор или уполномоченный орган в своем заявлении указывают наименование и адрес саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражный суд утверждает временного управляющего. После получения запроса заявленная саморегулируемая организация составляет список своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными в качестве арбитражного управляющего и в наибольшей степени удовлетворяющих требованиям, содержащимся в запросе. В списке кандидатур должны быть указаны три кандидатуры, расположенные в порядке уменьшения их соответствия обозначенным требованиям, а при равном соответствии этим требованиям – с учетом их профессиональных качеств.
Должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре арбитражных управляющих, указанных в списке кандидатур. Арбитражный суд утверждает оставшуюся кандидатуру. В случае отсутствия такого отвода арбитражный суд утверждает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур.
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» закрепляет следующие требования
1) арбитражный управляющий должен быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя;
2) наличие высшего образования;
3) отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;
4) наличие стажа руководящей работы не менее чем два года в совокупности. При этом руководящей работой признается работа в качестве руководителя юридического лица или его заместителя, а также деятельность в качестве арбитражного управляющего при условии исполнения обязанностей руководителя должника, за исключением проведения процедур банкротства по отношению к отсутствующему должнику;
5) прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего Организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего осуществляется саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих;
6) сдача экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих. Организация и проведение теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих осуществляется комиссией, формируемой на условиях равного представительства федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, и образовательным учреждением;
7) арбитражный управляющий должен быть членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (п. 1 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) вправе предусмотреть следующие дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего:
1) наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника;
2) наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики;
3) установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего (п. 1 ст. 23 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
При осуществлении своих функций арбитражный управляющий не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с арбитражным судом, ни с кредиторами.
Арбитражный управляющий в ходе всего процесса о банкротстве должен занимать нейтральную позицию в отношениях должника и кредиторов. Следовательно, арбитражными управляющими не могут быть назначены лица, которые являются заинтересованными по отношению к должнику и кредиторам; в отношении которых введена процедура банкротства; которые не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего; которые дисквалифицированы или лишены права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, а также которые не имеют договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве (п. 6 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Обязательной формой финансового обеспечения деятельности арбитражного управляющего признается договор страхования ответственности, который должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения не может быть менее чем три миллиона рублей в год. Предусматривается также дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего в случае причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника (п. 8 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Основными принципами деятельности арбитражного управляющего являются независимость, объективность и беспристрастность.
Для осуществления своих функций арбитражный управляющий наделен определенными правами и обязанностями.
Он имеет право:
Созывать собрание (комитет) кредиторов;
Обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных законодательством о банкротстве;
Привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника;
Созывать собрание кредиторов и комитет кредиторов;
Получать вознаграждение и т. д.
Вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих полномочий устанавливается в размере, определяемом кредитором (собранием кредиторов) и утверждаемом арбитражным судом, и должно составлять не менее чем десять тысяч рублей.
Федеральный закон 2002 г. закрепляет возможность получения арбитражным управляющим дополнительного вознаграждения за счет средств кредиторов.
К числу обязанностей арбитражного управляющего Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) относит:
Принятие мер по защите должника;
Анализ финансового состояния должника;
Анализ финансовой, хозяйственной, инвестиционной деятельности, его положения на товарных и иных рынках;
Ведение реестра требований кредиторов;
Выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства;
Рассмотрение заявленных требований кредиторов;
Возмещение убытков должнику, кредиторам, третьим лицам в случае причинения им убытков при исполнении возложенных на него обязанностей с даты вступления в законную силу судебного акта о возмещении таких убытков и др. (ст. 24 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Гарантом профессиональной этики являются саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Под саморегулируемой организацией арбитражных управляющих понимается некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих.
Основанием для включения некоммерческой организации в единый реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является выполнение ею следующих условий:
1) она должна объединять не менее 100 арбитражных управляющих;
2) члены такой организации должны участвовать не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;
3) за счет взносов членов должен быть сформирован компенсационный фонд или общество взаимного страхования (из расчета не менее чем пятьдесят тысяч рублей на каждого члена).
Саморегулируемые организации арбитражных управляющих создаются в целях представления и защиты прав и законных интересов своих членов, контроля за их профессиональной деятельностью, организации и проведения стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего, рассмотрения жалобы на действия своего члена, ведения реестра арбитражных управляющих, являющихся ее членами, и т. д. (ст. 22 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
1. Назовите признаки несостоятельности по действующему законодательству.
2. Каково действие Федерального закона 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» по кругу лиц?
3. Кто вправе подать заявление о признании должника банкротом в арбитражный суд?
4. Охарактеризуйте правовое положение лиц, участвующих в деле о банкротстве.
5. В каком порядке происходит назначение арбитражного управляющего?
6. Какова компетенция арбитражного управляющего?
7. Охарактеризуйте правовое положение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.
В литературе нередко утверждается, что известные трудности с исследованием вопросов о понятии арбитражного управляющего, его функциях и полномочиях обусловлены противоречивостью действующего законодательства, его несовершенством. Однако проблемы в законодательстве появляются тогда, когда в науке нет четкого теоретического представления о том, что предстоит регулировать соответствующим законодательством. Именно проблемы теории являются причиной несовершенства разрабатываемых и принимаемых правовых актов. Данное положение обусловливает необходимость выработки концепции арбитражного управляющего и его правового положения .
Правовой статус арбитражного управляющего закреплен в ст. 20 Закона о банкротстве, из которой, во-первых, следует, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую данным Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой; во-вторых, деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве не является предпринимательской деятельностью; в-третьих, арбитражный управляющий вправе заниматься иными видами профессиональной деятельности, а также предпринимательской деятельностью в порядке, установленном законодательством Российской Федерацией, при условии, что такая деятельность не влияет на надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и не приводит к конфликту интересов .
Доктринальное толкование является неоднозначным. Проблема правового статуса арбитражного управляющего является дискуссионной, можно выделить несколько теорий.
Наиболее распространенной является теория представительства .
По мнению А.В. Егорова, такой подход отражен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. № 51 Доводы в пользу возникновения отношений представительства: а) право действовать от имени должника; б) распоряжение имуществом должника .
Различают несколько модификаций теории представительства: арбитражный управляющий как представитель должника, кредиторов, а также представитель одновременно и должника, и его кредиторов.
Теория представительства, с помощью которой объясняется правовое положение конкурсного управляющего, не нова. В российской дореволюционной доктрине теория представительства использовалась для объяснения правового положения участников конкурсного производства .
Теория представительства подвергается критике . По мнению О.В. Пантелишиной, следует отграничивать представительство от иных правовых форм участия третьих лиц в установлении и реализации гражданских правоотношений, в частности от деятельности арбитражного управляющего, который не является представителем .
В доктрине встречается трактовка статуса арбитражного управляющего как работника, заключившего трудовой договор.
В научных публикациях по проблеме несостоятельности о трудовом статусе арбитражного управляющего либо совсем умалчивается, либо высказывается мнение, согласно которому он является субъектом трудовых отношений должника . Так, С.Н. Чуча арбитражного управляющего относит к субъектам трудовых правоотношений. Трудовая правосубъектность управляющих различна, отмечает автор, в зависимости от вида процедур банкротства, а в случае возложения на управляющего обязанностей руководителя должника, он приобретает правосубъектность работодателя - должника в полном объеме . Подобного подхода придерживается и Л. Гершанок. При конкурсном производстве, указывает автор, юридическое лицо осуществляет свои права и обязанности, в том числе связанные с трудовыми отношениями, через арбитражного управляющего, который действует от его имени как исполнительный орган . Таким образом, автор приравнивает трудовой статус арбитражного управляющего к статусу руководителя должника.
Судебная практика по определению статуса арбитражного управляющего как работника по трудовому договору неоднозначна, однако арбитражные суды, как правило, не применяют нормы трудового права, определяя статус арбитражного управляющего. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 7140/12 по делу № А79-7832/2008 высказана правовая позиция об отсутствии трудовых отношений между арбитражным управляющим и должником, невозможности применения норм трудового законодательства к указанным отношениям.
Вещная теория статуса арбитражного управляющего. А. Белоликов считает, что права арбитражного управляющего можно отнести к ограниченным вещным правам .
Публичная теория. При определении статуса арбитражного управляющего представители этой теории выделяют в деятельности арбитражного управляющего преимущественно публичные аспекты . По мнению Е.В. Богданова, арбитражного управляющего следует признать судебным управляющим, назначаемым судом от имени государства и контролируемым государством, деятельность управляющего оценивается им как судебно-управленческая .
Конституционный суд РФ также оценивает полномочия арбитражного управляющего как такие, которые в значительной степени носят публично-правовой характер .
Итак, определение правового статуса арбитражного управляющего представляет определенную сложность, однако можно утверждать, что он не заключает каких-либо договоров ни с должником, ни с его кредиторам, не следует также преувеличивать в его деятельности публичные аспекты. Арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве в интересах кредиторов, должника и общества.
На протяжении более чем десяти лет законодатель последовательно рассматривал деятельность арбитражного управляющего как предпринимательскую. В частности, согласно п. 1 ст. 19 утратившего силу Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным управляющим (временным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов. Согласно ранее действовавшей редакции ст. 20 Закона о банкротстве 2002 г. арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который соответствует определенным требованиям, одним из которых является требование о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако в литературе законодательное требование об обязательной регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя подвергалось критике.
Как следует из нормы ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Проанализируем содержание деятельности арбитражного управляющего на предмет соответствия указанным признакам предпринимательской деятельности.
Во-первых, как указано выше, предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность. Однако деятельность арбитражного управляющего достаточно жестко ограничена, с одной стороны, перечнем полномочий (прав и обязанностей), установленным законодательством о банкротстве, которые может и должен реализовать арбитражный управляющий, а с другой - необходимостью при осуществлении некоторых действий и принятии определенных решений учитывать мнение других субъектов конкурсного права, например кредиторов, учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия.
Во-вторых, предпринимательская деятельность - деятельность, осуществляемая на свой риск. Как пишет И.Ю. Мухачев, «свой риск» означает возможность наступления отрицательных последствий именно для себя, а арбитражный управляющий в большинстве случаев рискует не своим имуществом, последствия его деятельности касаются прежде всего должника и кредиторов.
Риск убытков, связанных с осуществлением деятельности по проведению процедур банкротства, у арбитражных управляющих минимален. В частности, все расходы, связанные с проведением процедур банкротства, относятся на имущество должника. При этом существует лишь риск не получить вознаграждение за исполнение полномочий арбитражного управляющего либо не компенсировать расходы, понесенные при отсутствии средств у должника, необходимых для оплаты расходов на момент их осуществления. Однако, проанализировав состав имущества должника и установив отсутствие средств для выплаты вознаграждения, арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения полномочий арбитражного управляющего (п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве). Кроме того, размер вознаграждения зависит не от предпринимательских способностей арбитражного управляющего, а от вида процедуры банкротства и балансовой стоимости активов должника (размер вознаграждения арбитражного управляющего определен ст. 20.6 Закона о банкротстве).
В-третьих, источником получения прибыли в результате осуществления предпринимательской деятельности могут быть: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Ни один из указанных видов деятельности не характеризует деятельность арбитражного управляющего, и прежде всего по основанию и оформлению.
Так, деятельность арбитражного управляющего ближе всего к оказанию услуг. Основанием правоотношений по оказанию услуг является заключение договора возмездного оказания услуг, в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Однако арбитражный управляющий не заключает ни с одним субъектом конкурсного процесса договор, предметом которого является осуществление арбитражным управляющим деятельности по проведению процедур банкротства. Основанием для исполнения арбитражным управляющим соответствующих полномочий является акт арбитражного суда об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве.
Таким образом, деятельность арбитражного управляющего практически не содержит признаков предпринимательской деятельности.
К лицам, осуществляющим не предпринимательскую, а профессиональную деятельность, наряду с адвокатами и нотариусами Л.А. Аксенчук отнесла арбитражных управляющих. Н.В. Федоренко и П.Н. Пархоменко также определили деятельность арбитражного управляющего как профессиональную. Аналогию между деятельностью арбитражного управляющего и деятельностью нотариусов и адвокатов еще в период действия Закона о банкротстве 1998 г. проводили и некоторые другие авторы. Так, В.В. Королев, П.В. Ганин и В.В. Глотов в своей работе «Проблемы общего правового регулирования деятельности частных субъектов арбитражного управления» указывают, что в действительности по своему статусу арбитражные управляющие скорее ближе к нотариусам или адвокатам, т.е. лицам, занимающимся иной индивидуальной деятельностью, чем обычные предприниматели. «Закрепление за арбитражными управляющими в принципе не свойственного их деятельности правового статуса порождает в настоящее время целый ряд проблем... В случае если права и обязанности арбитражного управляющего не будут изменены в сторону коммерциализации, то статус арбитражного управляющего должен быть приближен к статусу лиц, осуществляющих особый социально значимый вид деятельности. При разработке нормативных документов, закрепляющих статус арбитражных управляющих, могут быть взяты нормы российского законодательства, регулирующие аудиторскую или адвокатскую деятельность».
Признак наличия законодательных требований к квалификации субъекта не является единственным признаком профессиональной деятельности. В качестве иных ее признаков в литературе определяются следующие:
- 1) наличие контролирующих государственных органов, которые ведут реестр частнопрактикующих лиц, издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывают помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня;
- 2) наличие профессиональных организаций, которые создаются для защиты профессиональных интересов и выполняют некоторые публичные функции, устанавливают правила поведения частнопрактикующих лиц, разрабатывают профессиональную этику;
- 3) наличие у лица, занимающегося профессиональной деятельностью, обязанности заключить договор страхования своей ответственности.
Проанализируем нормы Закона о банкротстве и попробуем сделать вывод о наличии или отсутствии данных признаков в деятельности арбитражного управляющего.
Требования к наличию у арбитражного управляющего определенного уровня профессиональных знаний Законом о банкротстве, безусловно, предусмотрены: в частности, это требование о наличии высшего профессионального образования, о наличии стажа работы на руководящих должностях и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве, о сдаче теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих (ст. 20 Закона).
Контроль за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии - Росреестр (п. 1 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии (утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 457)). В частности, Росреестр:
- - ведет реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (абз. 2 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. № 202 «Об утверждении Положения о порядке ведения единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и формы выписки из единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих»);
- - ведет сводный государственный реестр арбитражных управляющих (абз. 10 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве, пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. № 203 «Об утверждении Положения о порядке ведения Реестра арбитражных управляющих»);
- - участвует в организации подготовки арбитражных управляющих, проведении и приеме теоретического экзамена по Единой программе подготовки арбитражных управляющих (абз. 5 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.10, 5.11 п. 5 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 2003 г. № 308 «Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»; Приказ Федеральной регистрационной службы от 13 апреля 2005 г. № 47 «Об утверждении Регламента работы комиссий по приему теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»).
Полномочия по контролю профессиональной деятельности арбитражных управляющих также принадлежат саморегулируемым организациям арбитражных управляющих (п. 2 ст. 22 Закона о банкротстве), которые являются некоммерческими организациями, целями деятельности которых являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих (ст. 2 Закона о банкротстве). Членство в СРО является обязательным условием осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.
В частности, согласно ст. 22 Закона о банкротстве к обязанностям саморегулируемой организации (далее - СРО) относятся: разработка и установление обязательных для выполнения членами СРО правил профессиональной деятельности; контроль профессиональной деятельности членов СРО в части соблюдения требований Закона о банкротстве, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности; рассмотрение жалоб на действия члена СРО, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве; организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего; организация повышения уровня профессиональной подготовки своих членов и ряд других полномочий.
При этом СРО вправе: представлять интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; обжаловать от своего имени в установленном законодательством Российской Федерации порядке любые акты, решения и (или) действия или бездействие органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и их должностных лиц, нарушающие права и законные интересы саморегулируемой организации, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения; подавать иски о защите прав и законных интересов арбитражных управляющих - членов саморегулируемой организации, в том числе о взыскании ущерба, причиненного арбитражным управляющим органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также иными лицами (п. 1 ст. 22 Закона о банкротстве).
Предъявляет Закон о банкротстве требования и к обеспечению финансовой ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 3 ст. 20 Закона о банкротстве условиями членства в СРО являются наличие у члена СРО договора обязательного страхования ответственности и внесение членом саморегулируемой организации установленных ею взносов, в том числе взносов в компенсационный фонд СРО.
Помимо указанных к признакам профессиональной деятельности, которым отвечает и деятельность арбитражных управляющих, следует отнести осуществление деятельности в соответствии с правилами профессиональной деятельности. В Законе о банкротстве упоминаются: 1) стандарты и правила профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденные СРО; 2) федеральные стандарты профессиональной деятельности арбитражных управляющих; 3) федеральные стандарты деятельности СРО, разработанные национальным объединением СРО и утвержденные регулирующим органом (Министерством экономического развития РФ).
Согласно п. 11 ст. 20 Закона о банкротстве нарушение арбитражным управляющим требований законодательства, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности является основанием для прекращения членства арбитражного управляющего в СРО, что сделает невозможным продолжение деятельности в качестве арбитражного управляющего.
Таким образом, в деятельности арбитражного управляющего присутствуют признаки профессиональной деятельности. Законодательное определение деятельности арбитражного управляющего как профессиональной является закономерным результатом теоретической и практической оценки правовой природы данного вида деятельности .
Решение проблемы правового статуса арбитражного управляющего представляет не только теоретический, но и практический интерес, поскольку позволяет определить существо правоотношений, возникающих с участием управляющих в процедурах несостоятельности, правовой статус которых не может быть определен традиционными правовыми конструкциями.
Правовое положение арбитражного управляющего – двойственное. С одной стороны, он представляет интересы должника – гражданина или предприятия. С другой стороны, он обязан защищать и права всех кредиторов, заявивших свои требования.
А потому бывает сложно определить, кто он в большей степени: работник должника, или уполномоченный представитель конкурсных кредиторов. Так, на стадии наблюдения, его главные задачи максимально полностью сберечь имущество компании – должника или гражданина, а также тщательно проанализировать финансовое положение и хозяйственную деятельность предприятия. Здесь мы опять сталкиваемся с двойственностью его целей. Сохранить имущество нужно на тот случай, если придется заниматься его распродажей. В то же время собственность, естественно, пригодится и для выхода из кризиса. Ведь часто это оборудование, помещения и рабочие станки. Анализ нужен для того, чтобы определить, возможно ли будет полностью оплатить издержки судебного процесса, даже за счет реализации имущества. Одновременно управляющий готовит на его основе отчет для суда, в котором нужно обосновать целесообразность то или иной процедуры.
Статус специалиста меняются на стадии финансового оздоровления. Здесь его основной задачей становится восстановление прибыльности, а значит платежеспособности предприятия. Он еще не участвует в руководстве компанией, но следит за исполнением плана финансового оздоровления. А вот при переходе на внешнее управление арбитражный заменяет полностью прежнего директора, а часто и его заместителей, и главного бухгалтера. Делается это для более эффективной работы предприятия, если на предыдущей стадии ощутимых результатов не последовало. Здесь управляющий получает гораздо большие права. Он получает возможность распоряжаться имуществом предприятия для погашения части задолженности, может провести реорганизацию компании, закрыть нерентабельные филиалы и сократить сотрудников. Кроме того, можно изменить сами бизнес-процессы и переключиться на другое производство. Но если и такая тактика не позволяет достичь результатов и восстановить платежеспособность, то в своем отчете специалист вынесет предложение о введении этапа конкурсного производства.
На данной стадии управляющий действует уже в основном в интересах кредиторов и уполномоченного органа. Собирается конкурсная масса. Для этих целей проводятся следующие основные мероприятия:
- продается собственность должника,
- взыскивается дебиторская задолженность,
- возвращается незаконно отчужденное имущество,
- оспариваются сомнительные сделки должника,
- в случае доказанной вины необходимости прежнее руководство и учредители привлекаются к субсидиарной ответственности,
- происходит погашение долгов согласно очередности.
Подтверждение полномочий
В ходе своей деятельности арбитражный управляющий должен руководствоваться положениями и нормами действующего законодательства в сфере банкротства, а также Гражданским Кодексом РФ, правилами профессиональной деятельности, и условиями вступления и нахождения в саморегулируемой организации.
Специалист должен обладать необходимыми для работы квалификацией и навыками, но даже при их наличии назначить его на дело о признании несостоятельности может только суд. В этом и заключается еще одна правовая особенность деятельности арбитражного управляющего. И это не смотря на то, что его деятельность носит характер предпринимательской. А управляющие, вообще, часто регистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей, хотя это и необязательно. С этим связано и то, что эти специалисты не ограничиваются работой с банкротствами, а в свободное время и даже параллельно могут заниматься другим бизнесом или работать в штате юридического лица.
В отличие от других процедур банкротства процедура наблюдения является обязательной и вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.
Закон о банкротстве предусматривает некоторые исключения из данного правила. Так, процедура наблюдения не применяется к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации, отсутствующему должнику, специализированному обществу и ипотечному агенту, а также к должнику-гражданину.
Процедура наблюдения является одной из самых важных, сложных и ответственных процедур банкротства, поскольку итогом ее проведения является принятие решения о дальнейшей судьбе должника. В период наблюдения организация-должник продолжает работать в нормальном режиме, а руководство организации осуществляет руководящую деятельность.
Основным действующим лицом процедуры наблюдения является временный управляющий - лицо, утверждаемое арбитражным судом для проведения указанной процедуры.
Временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.
Приступая к исполнению своих обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, временный управляющий в первую очередь должен спланировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить выполнение следующих задач:
- - принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника;
- - проведение анализа финансового состояния организации должника;
- - выявление кредиторов должника;
- - ведение реестра кредиторов;
- - уведомление кредиторов о введении наблюдения;
- - созыв и проведение первого собрания кредиторов.
То есть, не нарушая обычного ритма работы организации и не подменяя собой руководителя и коллегиальные органы управления должника, временный управляющий должен разобраться в реальном положении вещей в организации, оценить состояние должника и пути выхода из кризисного состояния, при этом не допуская еще большего ухудшения его финансового состояния.
Таким образом, целью процедуры наблюдения, а, следовательно, главной задачей временного управляющего является установление объективной картины истинного положения должника, включая состояние его имущества, обязательств, результаты его финансово-хозяйственной деятельности.
Учитывая специфику деятельности временного управляющего, его особый правовой статус, надлежащее осуществление полномочий временного управляющего при проведении процедуры банкротства в предприятии должника невозможно без получения сведений, касающихся финансового состояния должника, которые он вправе запрашивать у государственных органов и иных лиц, обладающих необходимой информацией .
Временный управляющий не имеет прямых полномочий руководителя хозяйственной деятельности должника и по смыслу Закона о банкротстве должен действовать в рамках, определенных данным Законом. Обязанности временного управляющего, перечисленные выше, предусмотрены ст. 67 этого Закона, т.е. указанные мероприятия арбитражный управляющий обязан выполнять в любом случае. Своими же правами, установленными ст. 66 Закона о банкротстве, временный управляющий вправе воспользоваться в случае возникновения такой необходимости. Помимо прав, определенных специально для временного управляющего, он также имеет права, установленные для всех арбитражных управляющих в п. 3 ст. 24 Закона о банкротстве.
Одной из основных задач временного управляющего является обеспечение сохранности имущества должника и предотвращение его дальнейшей потери через сделки, заключаемые руководством должника или иным путем.
С целью сохранности имущества должника Законом о банкротстве предусмотрена возможность подачи временным управляющим заявлений о признании недействительными сделок, заключенных должником с нарушением ст.ст. 63, 64 Закона, т.е. без получения согласия временного управляющего. К таким сделкам относятся сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.
Согласие временного управляющего следует квалифицировать как согласие третьего лица на совершение сделки.
Правовое положение временного управляющего оценивается в доктрине неоднозначно. Признавая анализируемые ограничения для юридических лиц ограничением или лишением должника его дееспособности , по существу временного управляющего считают представителем должника. Конституционный Суд РФ высказал свою правовую позицию, признав, что «...предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» последствия введения наблюдения (в частности, необходимость получения согласия временного управляющего на совершение сделок, запрет на реорганизацию и ликвидацию должника, создание юридических лиц, филиалов, представительств, выплату дивидендов, размещение ценных бумаг) представляет собой существенные ограничения дееспособности предприятия-должника...» . В то же время существует в доктрине и иной взгляд на проблему ограничения должника в совершении им сделок со своим имуществом, которые рассматриваются как публично-правовые последствия введения процедуры несостоятельности , должник в этом случае сохраняет в полном объеме дееспособность, а временный управляющий, выполняя свои полномочия, действует в интересах должника, его кредиторов и в публичных интересах.
В качестве меры обеспечения в процедуре наблюдения должник - юридическое лицо дополнительно может быть ограничен в совершении сделок арбитражным судом, так как временному управляющему предоставлено право обращения с ходатайством к арбитражному суду о запрете самостоятельного совершения сделок, не указанных в п. 2 ст. 64 Закона (п. 2 ст. 46, абз. 3 п. 1 ст. 66). В этом случае указанные сделки также совершаются с согласия временного управляющего .
Большие споры вызывают положения ст. 66 Закона о банкротстве, а именно, что «временный управляющий вправе: предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительности сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных статьями 63 и 64 настоящего Федерального закона» . Из части второй данного пункта понятно, что сделки, заключенные с нарушением Закона о банкротстве, являются ничтожными и временный управляющий вправе заявлять иск о применении последствий их недействительности. В частности, это могут быть сделки, противоречащие требованиям ст. 63, 64 Закона о банкротстве, т.е. сделки, заключенные без получения согласия временного управляющего.
С частью первой п. 1 ст. 66 сложнее. Существуют различные точки зрения - по мнению В.В. Витрянского, в данном случае идет речь о возможности предъявления временным управляющим исков о признании сделок должника недействительными по общим основаниям, установленным главой 9 Гражданского кодекса РФ . Согласно другой - «законодатель имел ввиду признание недействительными сделок, заключенных только с нарушением Закона о банкротстве» .
Однако со второй точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка является оспоримой. Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом. Закон о банкротстве не устанавливает, что сделки, ему противоречащие, являются оспоримыми, следовательно, они являются ничтожными. Для применения последствий недействительности ничтожных сделок должника и предусмотрена часть вторая п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве. Недействительными могут быть признаны оспоримые сделки, перечень которых установлен Гражданским кодексом РФ, поскольку нет необходимости признавать недействительными ничтожные сделки.
Однако в данном случае возникают и другие вопросы, требующие официального разъяснения. Например, арбитражный управляющий, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 66 Закона о банкротстве, установил, что руководителем должника - акционерного общества, под влиянием злонамеренного соглашения с одним из кредиторов заключена сделка с целью искусственного увеличения кредиторской задолженности или вывода имущества из активов должника. В соответствии со ст. 179 ГК РФ требование о признании недействительной сделки, заключенной под влиянием злонамеренного соглашения сторон, может быть заявлено по иску потерпевшего. Применительно к Федеральному закону «Об акционерных обществах» потерпевшим признается общество и акционеры.
При этом должник данный иск заявлять не будет в связи с тем, что руководство было заинтересовано в совершении указанной сделки. Арбитражный управляющий в качестве истца не назван ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе «Об акционерных обществах», поскольку в данном случае не является потерпевшим. Также в ГК РФ не содержатся отсылки к Закону. Таким образом, временный управляющий оказывается в тупиковой ситуации - он установил, что совершена сделка, повлекшая причинение убытков как для кредиторов, так и для должника, однако признать ее недействительной не вправе, так как не может выступать истцом по делу. Эти противоречия в законодательстве остались неразрешимыми и по сей день.
Еще одним направлением действий временного управляющего по обеспечению сохранности имущества должника является работа с судебными приставами.
Арбитражный управляющий А. Усманский утверждает: «Как показывает практика, чрезвычайно актуальной проблемой для временного управляющего при осуществлении им мер по обеспечению сохранности имущества должника является проблема приостановления исполнительного производства, которое ведется в отношении должника, а также взаимодействие с судебными исполнителями» .
В соответствии с Законом о банкротстве исполнительное производство подлежит обязательному приостановлению в случае возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.
Как отмечает А. Усманский, на практике, в основном, сами приставы и судьи общей юрисдикции, не признавая императивности данной нормы Закона о банкротстве, считают, что исполнительное производство в отношении должника может быть приостановлено по рассмотрению отдельно с назначением судебного слушания по данному вопросу, что надолго приостанавливает исполнительные действия, более того они продолжают осуществлять исполнение в процессе наблюдения. Такая позиция противоречит существу законодательства, регулирующего процедуры несостоятельности.
Что касается арбитражных судов, то в настоящий момент все большее распространение получает практика приостановления всех исполнительных производств единым определением об их приостановлении. Данное определение арбитражный суд вправе вынести в том числе и по ходатайству временного управляющего .
В процессе осуществления своих полномочий временный управляющий сталкивается с проблемой установления кредиторов и определения размера их кредиторской задолженности.
Отметим, что до принятия настоящего Закона о банкротстве, данная ситуация порождала множество правовых споров. В частности, неясным оставался вопрос обоснованности включения, или напротив, не включения требований тех или иных кредиторов в реестр. В настоящее время данный вопрос закреплен в норме ст.71 Закона о несостоятельности, согласно которой временный управляющий должен включать требования кредиторов в реестр только на основании соответствующего определения арбитражного суда.
В целом работа с кредиторами должника заключается в следующем:
- - установление кредиторов должника;
- - уведомление кредиторов о возбуждении дела о банкротстве;
- - ведение реестра требований кредиторов;
- - проведение первого собрания кредиторов.
Согласно ст. 72 Закона о банкротстве, временный управляющий определяет дату проведения собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов.
Следует отметить, что все другие действия, в частности выявление круга кредиторов, определение размера их требований, включение их в реестр требований, финансовый анализ деятельности должника, осуществляются именно с целью проведения первого собрания кредиторов.
В рамках своих полномочий, временный управляющий осуществляет допуск на первое собрание кредиторов, а также подсчет голосов. Данные действия он осуществляет на основании данных, содержащихся в реестре требований кредиторов, устанавливаемом на основании определений арбитражного суда.
Временный управляющий на первом собрании сообщает кредиторам данные анализа финансового состояния должника. Анализ проводится в целях определения достаточности имущества должника для покрытия судебных расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. В процессе наблюдения временный управляющий на основе детального анализа финансового состояния должника должен предоставить собранию кредиторов и арбитражному суду наиболее полные сведения о нем: наличие или отсутствие признаков банкротства, возможность расплатиться с кредиторами до заседания арбитражного суда, положение должника на товарных рынках и т.д. Кроме того, именно в процессе проведения анализа финансового состояния должника временный управляющий имеет возможность установить наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства .
Подводя итог вышесказанному, можно сказать что, временному управляющему, с одной стороны, предоставлен большой объем полномочий (учитывая то, что дальнейшая судьба организации - должника не решена и руководители должника продолжают осуществлять свою деятельность в обычном режиме), а с другой, - он находится в зависимости от тех же руководителей должника в части предоставления ему всей необходимой информации, а также от лиц, чьи интересы он фактически представляет.
В целом следует подчеркнуть, что в процессе проведения процедуры наблюдения временный управляющий не подменяет органы управления должника. Его деятельность должна быть направлена на сохранение имущества должника, установление факта наличия или отсутствия признаков банкротства и выявление возможных перспектив развития должника.