Одной из форм сближения (конвергенции) национального и зарубежного права выступает правовая аккультурация (правовое взаимодействие). В сравнительном правоведении под правовой аккультурацией понимают механизм воздействия правовой культуры стороны-донора на правовую культуру стороны-реципиента посредством добавления к изначально существовавшей правовой системе реципиента новых элементов либо преобразования ее исходных элементов с целью повышение степени когерентности права на территории определенного социума.
В зависимости от достижения цели аккультурации принято выделять ее положительные и отрицательные результаты. Кроме словесного описания они требуют также более наглядного представления посредством символов:
А – изначально существовавший элемент правовой системы,
В – привносимый однопорядковый элемент иной правовой системы.
В качестве положительных результатов выделяют следующие: 1. Правовая трансформация представляет собой частичное
изменение правовой системы общества-реципиента при сохранении своих базовых черт. (Формула правовой трансформации –
«(А ↔ В) → А + В»
Частным случаем правовой трансформации является формирование момента перехода права собственности в российском гражданском праве.
В зависимости от системы права сформировались два подхода к регулированию права собственности на вещь:
консенсуальная система (переход права собственности уже в момент заключения договора) и система «традиции» (необходимо не только заключение договора, но и фактическая передача вещи покупателю).
Анализ ст. 223 ГК РФ показывает, что момент перехода права собственности по российскому гражданскому праву представляет собой сочетание момента перехода права собственности, выработанного немецкой системой (момент передачи вещи), и «диспозитивный элемент», свойственный российской правовойкультуре («если иное не предусмотрено законом или договором»).
- Под правовой интерференцией (интеграцией) понимают синтез наиболее лучших свойств, признаков, проявлений исходного и привносимого элементов правовых культур в качественно новое правовое пространство.
Формула: «(А ↔ В) → С»
К примеру, современный российский уголовный процесс является смешанным, синтезирующим в себе черты состязательного (характерный для Англии и США) и розыскного процесса (существовавший в СССР). Такие принципы судебного разбирательства, как устность, гласность, равноправие сторон и состязательность, сочетаются с отсутствием состязательности в досудебном производстве, ограничением прав обвиняемого и защитника на предварительном следствии, тайной предварительного следствия .
К о т р ицательным результатам аккультурации о т но сятся следующие:
- Правовая ассимиляция – это полная или практически полная утрата исконной правовой культуры обществом-реципиентом и столь же полное усвоение новой правовой культуры общества-донора. Тогда формула правовой ассимиляции будет иметь следующий вид:
«(А ↔ В) → В»
Наиболее общим проявлением правовой ассимиляции является совместная выработка несколькими странами правовых норм, которые инкорпорируются затем в национальное право каждой из них (например, Кодекс Бустаманте, модельные законы МПА СНГ и ЕврАзЭС). В свою очередь, в российскую правовую культуру была ассимилирована Конвенция Совета Европы о предупреждении терроризма, заключенная в г. Варшаве в 2005 году, к которой Россия присоединилась, не привнося в нее накопленного материально-правового опыта по борьбе с терроризмом.
- Правовая сепарация — это сохранение обществом-реципиентом исконной и непринятие нового правового элемента при оказании обществом-донором правового воздействия.
Формула: «(А ↔ В) → А»
Своеобразным сепаративным проявлением является неотмененность смертной казнь, несмотря на то, «в апреле 1997 г. в связи с вступлением в Совет Европы Россия подписала Протокол № 6 к Европейской конвенции о защите прав человека, предусматривающий отмену смертной казни».
С 1996 года фактически в России более десяти лет действовало два «моратория» на смертную казнь:
- мораторий на назначение смертной казни, введенный постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г., причиной которого являлась необеспеченность конституционного права на рассмотрение дел граждан с участием присяжных заседателей;
- мораторий на применение смертной казни, введенный Указом Президента РФ № 724 от 16 мая 1996 г. Однако несмотря на то, что с 1 января 2010 г. суды присяжных уже функционируют во всех регионах Российской Федерации, Конституционного Суда РФ продлил действие объявленного им в феврале 1999 г. моратория на назначение смертной казни до тех пор, пока Россия официально не выразит свое намерение не быть участником Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Следовательно, сепаративную позицию России по данному вопросу можно объяснить, с одной стороны нежеланием окончательно отказываться от института смертной казни, как эффективного инструмента борьбы с преступностью, а с другой стороны, тем, что применение смертной казни на данный момент политически невыгодно.
- Правовая маргинализация – утрата обществом-реципиентом исконной и непринятие нового правового элемента при оказании обществом-донором юридического воздействия.
Формула: «(А ↔ В) → 0»
В качестве примера маргинализации можно привести правовой институт управления государственными землями. К 2012 году в частную собственность было приватизировано незначительное количество земли. Оставшаяся в государственной собственности земля должна быть передана в собственность субъектам публичных правоотношений. Указом Президента РФ от 27.12.1991 N 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР» был определен порядок их разграничения. Однако до сих пор собственники этих земельных участков не определены, земли остаются «ничейными».
Маргинализация института управления государственными землями заключается в том, что применительно к неразграниченным землям не получилось адаптировать опыт зарубежных стран по эффективному распоряжению данными землями, в то время, как вернуться к предыдущему механизмуцентрализованного управления землей, находившей в государственной собственности, не представляется возможным.
Таким образом, правовая аккультурация национального и зарубежного права отличается разнообразием как положительных (трансформация, интерференция), так и отрицательных (ассимиляция, сепарация, маргинализация) результатов.
Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, проистекающим в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур.
Мотальная правовая аккультурация, т.е. правовая рецепция - это явление исключительное. Ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.
По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещаться с системой «Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголов- но-процессуального права .
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами:
с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования.
На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.
(32) Закономерности и формы сближения правовых систем
Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире. Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе. Данный процесс происходит как стихийно, так и планомерно. Например, в результате взаимодействий в социально-экономической сфере (в частности, торговля в приграничных районах). Подчас такое сближение осуществляется стихийно и законодателю остается их зафиксировать в соответствующих нормативно-правовых актах. Тем самым осуществляется унификация некоторых правовых норм разных государств.
Что касается планомерного целенаправленного сближения , то оно заключается в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества. То есть данная форма унификации - это специально организованная деятельность по единообразному правовому регулированию в разных сферах международных отношений.
На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлиянию национальных правовых систем. Соотношение национальных правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согласованного правового развития. Его поиск и установление правильного сочетания юридических средств Сближения требуют большого умения и постоянных усилий от теоретиков и практиков.
Взаимодействие правовых систем в современных условиях принимает самые разнообразные формы. Этому способствует диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния отдельных правовых систем разных государств в конце XX - начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем коммуникации.
Сближение правовых систем может иметь место не только в ряде традиционных областей, например, в морском праве, где всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она более активно воспринимается и новыми отраслями и институтами права. Например, космическое право, право воздушного пространства, атомное право и др.
Нормативно-правовая база сближения правовых систем различна, т.е. в рамках каждого направления используются те или иные правовые средства. В одних случаях - это программы- проекты, модельные законодательные акты, в других - унифицированные общие нормы, в третьих - правовые стандарты, научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма- тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный характер.
Процесс сближения национальных правовых систем, по мнению Ю.А. Тихомирова, предполагает:
1. разработку общей политики государственного правового развития;
2. осуществление мер по преодолению правовых различий;
3. принятие мер по выработке общих совместных юридических правил.
Существует мнение, что процессы автономизации правовых систем и одновременно их постепенно нарастающее до известного предела сближение возможны только между правовыми системами, близкими по типу правопонимания, например, взаимовлияние возможно между системой общего права и романогерманской системой права, но не с участием традиционных и религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку, например, модернизация исламского права предполагает определенное взаимодействие и взаимопроникновение классических положений и норм к современным условиям. И сам факт существования дуализма в правовых системах исламских государств предполагает определенное взаимодействие и дополнение между правовыми системами различного типа правопонимания.
По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение правовых систем происходит не только между правовыми системами одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например, «путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов единые для сообщества единые принципы».
Сближение правовых систем предполагает определенную адаптацию национальных законодательств к общепринятым международным стандартам.
Этот вопрос достаточно актуален для государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве (постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую установлен под влиянием права Европейского Сообщества.
Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным направлениям и формам их проведения:
· сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;
· гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;
· принятие модельных законодательных актов;
· унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)».
Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности - явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.
33. Формирование и эволюция африканского обычного права.
(34) Африканское обычное право в колониальный период.
В XIX в. Африка подпадает под влияние анг колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониал право. Постепенно вся Африка, за небольш исключением, была колонизирована европ державами. Колониал власти - английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африк странах право, действовавшее в метрополии, и свою судеб систему. Напр, на территории Франц Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось франц право, на территории англ колоний (ЮАР, Нигерия и др.) - общее англ право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада натур хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно-денеж отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
В условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиц обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. Т.о., нормы обычного права продолжали применяться, хотя сфера их применения была строго ограничена.
Колонизаторы пытались использовать мест традиц нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Напр, это отразилось в признании англ колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно англ колониальному законод-ву, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражд и уг дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и англ общим правом в той мере, в которой они соответствовали мест условиям.
Нормы обычного права уточнялись англ судами с помощью асессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. Появляется част собственность на землю.
Т.о., с установлением колониальной власти на территории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, действовали нормы колониал права, а с др стороны, действовало африк обычное право, официально признанное колониальными властями, приспособленное ими к целям и задачам колониальной политики.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-прав, торгово-прав и уголовно-право отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониал права являлись не законы, а акты исполнит власти стран метрополии. Однако, колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное право, так и религиозное право.
К сфере примененияобычного права относились вопросы семейного, земельного и наследств права, а также некот сферы гражданско-прав отношений (традиционные договоры дарения). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в прав норму было осуществлено колониальными властями.
В рез-те сталкивались прав положение и правосознание не только африканцев и европейцев, но и африканцев разных этнических групп.
В колониал период существовал такжедуализм судеб системы.Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европ судьи.Мест судыдействовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию анг колоний с момента создания высш анг судов, в частности, Апелляционного суда Западной Африки, созданного в 1867 г., Апелляционного суда Восточной Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
Дополнение. В колониал период сущест-ли обычаи, котор 1. действовали в дополнении к з-ну; 2. действовали взамен закону, т.е. восполняли пробелы. 3. действовали против з-на – отменительный обычай.
(35) Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем. (???)
(36) Формирование современных правовых систем африканских государств.
После провозглашения независимости во многих государствах африк континента на пути формирования независимых прав систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национ права. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. В основном, старое колониальное право не подверглось существ изменениями, колониальное законод-во было положено в основу новых прав систем этих государств. Однако, по мере укрепления их полит и эконом независ-ти происходит процесс ослабления роли колониал институтов и норм.
Сущ-ет тенденция преемственности и адаптации колониальных нормативно-прав актов, а также прав решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление.
Напр, в материковой части Танзании англ право составляет часть писаных законов, действующих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения, действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Анг право распространяется на все отрасли публич и многие отрасли част права (торговое, трудов)».
Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфич черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-экономич структуры общества.
Прав системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистически е, в которых отражаются как особенности процесса формирования нац права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные прав институты романо-германского и общего права. Т.о., смешан и плюралистич характер прав систем африк государств объясняется многобразием содержащихся в них норм - норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и межд права.
Важн фактором, повлиявшим на процесс становления нац прав систем африк государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африк государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отношений, связанных с семейными и наследственными отношениями – напр, Судан.
Во многих африк государствах с преобладающим исламским населением происходят процессы реисламизации. В север штатах Федератив Республики Нигерии действует Уг кодекс Север Нигерии. Он базируется на основных положениях исламского деликтного права.
Сущ-ет сильная идеологич зависимость совр прав системы государств Африки . Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и правоприменения. Полит концепции служат идеологич основой при создании юр норм, особенно конституционных.
В африк государствах, выбравших путь социалистич ориентации, были заимствованы некоторые положения из социалистич права. Для законод-ва данной группы стран характерно широкое использование социалистич формулировок, касающихся характера власти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования.
В совр африк праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма. К числу субъективных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным – Сенегал.
Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африк государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы прав обычая в норму, установленную законод-ом. Такое преобразование может также осущ-ся посредством принятия подз актов мест органами власти либо путем издания закона, изменяющего или дополняющего положения др законодат акта.
Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации.
В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституц уровне.
Обычное право в системе права большинства африк государств имеет субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соотв спец постановления закона. Это говорит о верховенстве писаного права по отношению к обычному праву в прав системах совр африк государств. Более того, в Кении и Уганде, напр, применение норм непис обычн угол права запрещено в законодат порядке.
На развитие нац права африк государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у франц права и затронувший практически все отрасли африк права.
Благодаря расширению сферы прав регулирования в некот африк государствах сокращаются сферы действия обычного и религиоз права, хотя многие нормативно-прав акты содержат их основные принципы (Семейный кодексах Танзании, Алжира). Это закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативно-прав актов.
Совр состояние прав систем африк государств - процесс ограничения сферы прав регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований прав систем у др прав систем, с другой.
При осуществлении правотворч дея-ти законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если оно получило законодат закрепление и стало составной частью единой прав системы этих государств. В сфере правореализации, прав культуры и прав поведения обычное право продолжает играть значит роль.
Совр этап развития африк прав семьи по-прежнему характеризуется "прав многослойностью", но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юр конструкциям и способам прав регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африк межгос объединений и институтов, а также общих норм межд права.
Общей тенденцией многих африк стран является постепенное формирование общетерритор права. В ходе этого процесса в 50-60-х гг. модифицируются или изменяются акты и целые отрасли, принимаются постановления, воспроизводящие нормы "общего права" и "права справедливости" Англии. Нередки случаи применения актов других стран. В Восточ Африке ранее действовавший индийский Уг кодекс был заменен УК английской модели. С усилением роли конституц права как фундамента гос независимости нормы обычного, колониального и анг права преобразуются в нормы общетерритор права. Традиционное африк обычное право в значит своей части стало объектом систематизации и кодификации.
(37) Понятие и особенности африканского обычного права
Обычное право рассматривается как первоначальный способ создания прав норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в полит отношении.
Обычай – это норма, сила кот основана не на предписании гос. власти, а на привычке к ней людей, на основе неоднократного применении его на практике. Сфера действия обычаев всегда была шире, чем сфера влияния тех обычаев, которые были закреплены в законодательстве.
Африканские общества не являются однородными. Их разделяют этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев, которые сложились у многих племен, населяющих Африку.
Термин обычное право в законодательстве многих африканских государств – это совокупность юр правил, основанных на обычаях. Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на тер. Африки, регулировались многообразными и сложными способами, кот отразились в нормах и правилах, кот постепенно приобрели форму обычаев. Главная черта этих обычаев – общий и обязательный характер.
Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, афоризмах, кот традиционно передавались в устной форме, отсюда обычное право называют еще устным правом. Распространение и господство устного права предполагает георгаф и социал близость людей, поэтому можно сделать вывод, что устное право и общинный строй дополняют друг друга.
Обычное право - значит право групп и общин, а не индивидуумов, где главный субъект права- община со своей внутр структурой, например, собственность на землю была не частной, а общественной и принадлежала кланам или семьям.
Обычное право практически не упоминает о субъективных правах, акцент делается на обязанностях в рамках соц общины: ответственность возлагается на семьи в случае совершение проступка одним из ее членов.
Коллективная ответственность – обеспечение гармонии в обществе. Характерна неразрывная связь прав и морал норм,т.е. юр и морал обязанности не различаются. Обычное право также тесно связано с религией и мифологией, нарушение любого обычая вызывало негативную реакцию духов Земли. Мифы порождали морал, религиоз, юр правила, регулировавшие жизнь в обществе. Тесно переплетается миф и закон.
По словам Н. Рулана , миф выполняет роль закона. Особенность африк традиц обществ заключалась в том, что человек может лишь прибегать к праву, так как мифы могут творить право, то есть «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно «мифический» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или какому-либо государственному институту. Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии.
Как отмечал Р. Давид , каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости, а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества - с другой.
Обычное право консервативно: в качестве примера когда на территории некоторых африк государств, в частности, в тропич Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африк права ислам. правом, но процесс исламизации не привел к его вытеснению, скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями. Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае возникновения нарушений и конфликтов.
Эта особенность обычного права способствует восстановлению первоначального порядка, либо максимально близко к нему. Таким образом, обычное право - это совокупность норм, которые не устанавливаются органами гос власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов гос власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.
(38) Структура африканского обычного права
Введение
Глава I. Сущность правовой аккультурации 14
1. Понятие и виды правовой аккультурации 14
2. Правовая аккультурация в отечественной и зарубежной юридической науке 27
3. Соотношение правовой аккультурации со смежными юридическими явлениями 40
4. Понятие и основные элементы механизма правовой аккультурации 57
Глава II. Механизм правовой аккультурации Испании в VT-I вв. до н.э 71
1. Предпосылки, причины и условия римской правовой аккультурации Испании 71
2. Субъекты и объекты правовой аккультурации испанских провинций Рима 98
3. Формы, методы и пределы правовой аккультурации римлянами Испании 123
4. Результаты правовой аккультурации испанских провинций Римской республики и ее значение для становления
современных правовых систем романского типа 145
Заключение 155
Библиографический список
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Каждая из существующих ныне правовых систем представляет собой результат не только внутреннего развития, но и, не в меньшей степени, долговременного культурного взаимодействия. Ускорение и углубление интеграционных процессов ставят современные государства и интернациональные организации всех уровней перед необходимостью выработки оптимальной модели международного правового сотрудничества, позволяющей наиболее безболезненно внедрить зарубежный опыт в национальную (включая и российскую) правовую систему.
В силу этого обращение к истокам европейской политико-правовой и культурной интеграции, впервые осуществленной римлянами, которые заложили основы континентальной (романо-германской) правовой системы, представляется весьма актуальным. Следует отметить, что завоевание Римом Италии и его выход на международную арену, приведший к образованию в течение ІІ-І вв. до н.э. Римской державы, привели не только к распространению античной цивилизации на западно-средиземноморские и прилегающие к ним районы, усилению экономических, политических и культурных контактов средиземноморских и соседних с ними народов, но и к изменению, переосмыслению многих основополагающих понятий и культурных моделей самих римлян (в частности, активное использование опыта эллинистических государств, правовых и политических систем покоренных народов). Как справедливо отмечает Г.С. Кнабе, лишь «...сочетание ромо-центризма с широкой открытостью духовному опыту других народов оказалось по-настоящему плодотворным для римской культуры. Величайшие создания римского гения никогда не возникают на основе его узкой национальной исключительности или космополитизма, а всегда и только на основе этого широкого живого синтеза» .
Особое место в политике римлян на западе Средиземноморья занимает Испания1, оказавшаяся одним из наиболее ранних объектов экспансии Рима вне пределов Италии: начало ее завоевания положила II Пуническая война (218-201 гг. до н.э.), а само завоевание растянулось на два века, закончившись присоединением к римским владениям районов Астурии, Кан-табрии и Галлеции (19 г. до н.э.). Величина территории, этническая, экономическая, политическая, правовая и культурная разнородность племен и народов, различные темпы и сроки завоевания отдельных районов страны обусловили вариативность методов ее освоения римлянами. Поэтому изучение правовой интеграции Испании в систему «orbis Romanus» позволяет понять общие закономерности и специфику процесса культурного взаимодействия различных народов и формирования новых правовых реалий.
Степень научной разработанности проблемы. Вопросы культурного обмена, культурной ассимиляции активно изучаются как отечественной, так и зарубежной наукой, однако сам термин «аккультурация», введенный в научный обиход в середине 30-х гг. XX в. социологами и этнологами США (Р. Редфилд, Р. Линтон и М. Херсковиц), до сих пор не получил однозначной трактовки в юриспруденции и других гуманитарных дисциплинах (см., например, работы М. Аллио, Э. Аннерса, В.М. Вахты, Г.Дж. Бер-мана, Ю.В. Бромлея, Ж. Карбонье, В.Н. Карташова, А.И. Ковлера, К. Леви-Строса, М.Н. Марченко, Н. Рулана, А.Х. Саидова, С.А. Токарева, Е.О. Харитонова, Г.В. Швекова и др.). Нуждаются в дальнейшей разработке и проблемы, связанные с предпосылками и причинами, видами, механизмом и результативностью правовой (или, иначе, юридической) аккультурации.
Кроме того, правовая аккультурация Римом его западных провинций, которая повлияла на становление европейских правовых систем, рассматривалась только в рамках общего процесса романизации историками романистами (Р. Альтамирой-и-Кревеа, А. Балилем, Х.М. Бласкесом Марти-несом, А. Гарсиа-и-Бельидо, М.И. Гендерсоном, Н.М. Елизаровой, Ю.К. Ко-лосовской, X. Мангасом Манхарресом, М.А. Марин Диас, Р. Менедесом Пи-далем, А.В. Мишулиным, Т. Моммзеном, Ю.Б. Циркиным, СВ. Шкунаевым, Е.М. Штаерман и др.). Отсутствие обобщающих историко-теоретических публикаций по исследуемой теме препятствует целостному осмыслению значения юридических интерференции для развития правовых систем.
Цель диссертационной работы - определение сущности правовой аккультурации, вариантов ее реализации и влияния на формирование правовой системы общества на примере римской Испании VI-I вв. до н.э.
В соответствии с поставленной целью предусматривается решение следующих задач:
1. Формулировка понятия правовой аккультурации и определение ее видов.
2. Разграничение правовой аккультурации и смежных юридических явлений (рецепции права, юридической экспансии, правовой ассимиляции, правовой преемственности, правового ренессанса, романизации и др.).
3. Определение механизма правовой аккультурации, характеристика его структуры и принципов функционирования.
4. Выявление предпосылок и причин-условий, приведших к римской аккультурации Испании.
5. Установление круга субъектов и объектов правовой аккультурации.
6. Раскрытие форм, методов и пределов правовой аккультурации (применительно к испанским провинциям Рима).
7. Выяснение результатов и значения римской юридической аккультурации Испании, которые зависят от ее эффективности в каждом конкретном случае и определяются, с одной стороны, полнотой реализации римлянами поставленных ими целей, с другой - степенью усвоения туземными обществами римских правовых моделей и способностью сохранить их для следующих поколений.
Таким образом, в качестве объекта исследования в диссертационной работе выступает процесс развития правовых систем в условиях активизации экономической, политической и культурной интеграции в рамках единого политического объединения, а в качестве предмета - явление правовой аккультурации.
Методологическая основа исследования. При подготовке работы использовались три группы методов, присущих теории и истории государства и права: всеобщие (общефилософские), общенаучные и специально-юридические.
В качестве исходного в данном исследовании выступает диалектический подход к познанию государственно-правовых явлений, предполагающий использование двух основных принципов:
1. Принцип системности фактов, позволяющий определить юридическую аккультурацию как особый культурно-исторический и правовой феномен, характеризующийся определенной целостностью и своеобразием в сравнении с другими явлениями этого уровня (военная экспансия, политическая аккультурация, романизация и др.), а также выявить место и роль правовой аккультурации среди данных явлений и процессов.
2. Принцип историзма, в соответствии с которым исторические явления (в нашем случае - римская правовая аккультурация в ее испанском варианте) рассматриваются в конкретно-исторической обусловленности и развитии. Таким образом, юридическая аккультурация римлянами Пиренейского полуострова должна нами оцениваться, во-первых, как один из способов освоения Римом новых территорий с выявлением общих, свойственных римской аккультурации в целом, а также специфических, опосредованных местными испанскими условиями, черт; во-вторых, во взаимосвязи с событиями и процессами, происходящими в рассматриваемую эпоху как в Италии, так и провинциях; в-третьих, как процесс в развитии.
В связи с этим представляется вполне обоснованным обращение к системному подходу, суть которого состоит в том, что исследуемый фено
мен (в нашем случае - правовая аккультурация) рассматривается как целостная, динамическая, способная к саморазвитию, количественным и качественным изменениям система, характеризующаяся определенным строением и структурой, а также определенным типом взаимодействия отдельных элементов внутри и вне ее.
Таким образом, главной задачей исследования в методологическом плане будет раскрытие этого строения и взаимосвязей, а также выявление их качественного своеобразия и своеобразия системы вообще при условии, что объектом изучения явится правовая аккультурация.
При системном подходе будут учтены три плоскости, в которых расположена правовая аккультурация как особая система:
1) предметная (учитывающая строение и структуру правовой аккультурации);
2) функциональная (рассматривающая правовую аккультурацию как сложную систему, все части которой находятся в постоянном взаимодействии координационного (горизонтального) и субординационного (вертикального) характера; а также как часть метасистемы, каковой является освоение римлянами Пиренейского полуострова);
3) историческая (позволяющая проследить динамику развития правовой аккультурации римлянами Испании и выявить место и роль данного феномена в рамках изучаемой эпохи посредством определения причинно-следственных связей).
Исследование правовой аккультурации предполагает формулирование соответствующего понятия, отграничение его от «смежных» категорий. Поэтому в работе используются специально-юридические и историко-юридические методы: формально-юридический метод применяется при исследовании юридико-технической составляющей правовой аккультурации, сравнительный (сравнительно-правовой и сравнительно-исторический) метод используется при сопоставлении однопорядковых элементов в различных правовых системах, а также при анализе континуитета и дис-континуитета в правовом развитии испанских провинций Рима.
Теоретическую основу диссертации составляют исследования отечественных и зарубежных ученых в области теории и истории государства и права (Д. Аджани, С.С. Алексеева, М. Аллио, Э. Аннерса, В.М. Баранова, Г.Дж. Бермана, Ю.И. Гревцова, И.А. Ильина, В.Н. Карташова, Н.П. Колдае-вой, Н.А. Крашенинниковой, О.Э. Лейста, Д.И. Луковской, Н.И. Матузова, Т.В. Наконечной, Н. Неновски, А.П. Семитко, Н.Я. Соколова, Л.Б. Тиуно-вой, Ю.А. Тихомирова, В.А. Томсинова, Г.В. Швекова, Л.С. Явича и др.), римского права (Д.Д. Гримма, Д.В. Дождева, Л.Л. Кофанова, С.А. Муромцева, И.С. Перетерского, И.А. Покровского, Е.О. Харитонова и др.), сравнительного правоведения (М. Анселя, Р. Давида, М.Н. Марченко, И. Ноды, Ф.М. Решетникова, А.Х. Саидова, Ю.А. Тихомирова, В.А. Туманова, К. Цвей-герта и др.), юридической социологии и антропологии (М. Вебера, Т.И. Заславской, В.П. Казимирчука, А.И. Ковлера, В.Н. Кудрявцева, Ж. Карбонье, Н. Рулана, Р. Паунда, P.O. Халфиной, Н.В. Щербаковой, А.Г. Эфендиева и др.), античной (римской) истории в целом и истории античной Испании в частности (Р. Альтамиры-и-Кревеа, А. Балиля, Х.М. Бласкеса Мартинеса, А. Гарсиа-и-Бельидо, С.Дж. Кея, Г.С. Кнабе, Ю.К. Колосовской, О.В. Кудрявцева, В.И. Кузищина, X. Мангаса Манхарреса, М.А. Марин Диас, Н.А. Машкина, И.Л. Маяк, Р. Менедеса Пидаля, А.И. Немировского, Ю.Б. Цир-кина, И.Ш. Шифмана, СВ. Шкунаева, Е.М. Штаерман и др.), культурологии и этнологии (А.С. Ахиезера, В.М. Бахты, Ю.В. Бромлея, В.Б. Земскова, И.Д. Колесина, Л.А. Коробейниковой, Л.Е. Куббеля, К. Леви-Строса, М. Мосса, Н.Е. Покровского, С.А. Токарева, М. Херсковица, Е.В. Чеснова, И.Г. Яковенко и др.) и других общественных наук.
Эмпирическую основу работы составили:
1) материалы античной исторической традиции, представленные трудами греческих и римских авторов: Полибия, Аппиана Александрии
ского, Плутарха, Тита Ливия, Г. Юлия Цезаря, Г. Светония Транквилла, Л. Аннея Флора, Веллея Патеркула, М. Юниана Юстина;
2) произведения римской юридической доктрины: «Институции» Гая и «Дигесты» Юстиниана;
3) политические и судебные речи М. Туллия Цицерона;
4) «География» Страбона и «Естественная история» Г. Плиния Секунда;
5) испанская эпиграфика римского времени, в частности, закон колонии римского права Урсон (провинция Дальняя Испания), муниципальные законы Сальпенсы и Малаки, надписи из горнорудных округов, гоно-ратные и вотивные надписи (публично-правового и частно-правового характера).
Научная новизна исследования заключается в том, что диссертантом проведено комплексное историко-правовое изучение природы правовой аккультурации, что позволило отграничить данный феномен от смежных явлений и процессов, протекающих в результате взаимодействия различных правовых систем, выявить виды юридической аккультурации, раскрыть механизм ее функционирования и воздействия на правовое развитие обществ, находящихся на разных ступенях исторического развития и принадлежащих к разным цивилизационным типам. Кроме того, впервые римская правовая аккультурация Испании была рассмотрена как вполне самостоятельное явление в рамках глобального процесса романизации западных провинций Рима.
На защиту выносятся следующие основные положения: 1. Правовая (юридическая) аккультурация - это относительно самостоятельный процесс продолжительного взаимодействия правовых систем, предполагающий использование (в зависимости от культурно-исторических условий) различных по природе и силе воздействия методов, необходимым результатом которого является изменение первоначальной право вой культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в контакт обществ.
2. Правовую аккультурацию возможно подразделить по следующим основаниям:
а) по форме протекания процессов юридического взаимодействия выделяются открытая и скрытая (латентная) правовая аккультурация;
б) по методам протекания процессов правового взаимодействия юридическая аккультурация может быть либо добровольной, либо насильственной, либо вынужденной;
в) по своим результатам правовую аккультурацию можно разделить на юридическую ассимиляцию, юридическую трансформацию и юридическую интерференцию.
3. Механизм правовой аккультурации - это система социальных, в том числе правовых, средств и способов, которая обеспечивает юридическое взаимодействие и влияет на специфику результата данного взаимодействия.
4. Субъекты правовой аккультурации представлены участниками процесса кросскультурного взаимодействия правовых систем. Круг субъектов юридической аккультурации римлянами Испании состоит из коллективных и индивидуальных действующих лиц, которые, в свою очередь, могут носить публичный или частный характер.
5. Объектами правовой аккультурации являются компоненты правовой системы субъектов процесса юридического взаимодействия, стремящихся реализовать свои интересы в результате передачи или восприятия правовых норм и моделей поведения.
6. Успехи правовой аккультурации Испании в каждом конкретном случае зависят от форм (средств выражения юридического взаимодействия) и совокупности методов (системы приемов и способов правового взаимодействия), используемых римлянами в тех или иных районах Пиренейского полуострова).
7. Ведущими методами правовой аккультурации римлянами испанских провинций являлись: а) постоянное присутствие римских оккупационных войск, которые постепенно включали в свои контингенты туземные элементы; б) римско-италийская эмиграция, сопровождающаяся учреждением корпораций римских граждан в испанских городах или основанием колонистами новых поселений латинского или римского статуса; в) распространение прав римского или латинского гражданства посредством выдачи привилегий отдельным лицам или целым туземным общинам; г) политико-правовой контроль над деятельностью туземных общин и иных объединений со стороны провинциальной администрации и центральной власти.
8. Пределы правовой аккультурации - это те границы, в которых протекает эффективное взаимодействие правовых систем (в нашем случае - римской правовой системы с туземными). Среди факторов, определяющих пределы правовой аккультурации, решающая роль принадлежит, во-первых, уровню социально-экономического развития общества, во-вторых, регионально-культурной (цивилизационной) специфике.
9. Результаты правовой аккультурации определяются эффективностью процессов юридического взаимодействия: а) аккультурация, приведшая к ассимиляции правовой системы общества-реципиента с правовой системой общества-донора; б) аккультурация, приведшая к органическому симбиозу двух правовых систем, вступивших во взаимодействие; в) аккультурация, результатом которой стало создание гетерогенной системы с большим количеством фиктивных (отторгнутых обществом-реципиентом) норм; г) поверхностная аккультурация, приведшая к созданию искусственной системы, в которой привносимое обществом-донором право имеет исключительно внешний (инструментальный) по отношению к реципиенту характер. Наиболее результативными являются два первых варианта.
Теоретическая значимость результатов исследования. Предложенный в работе подход к рассмотрению проблемы правового взаимодействия, традиционно изучаемой в рамках сравнительного правоведения,
юридической антропологии и социологии, представляет собой новый аспект историко-теоретического анализа, который позволил выявить сущностные качества, виды и специфику механизма юридической аккультурации на примере римского освоения испанских провинций в эпоху Республики.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что выводы, сформулированные в исследовании, могут быть учтены в процессе совершенствования законодательной, интерпретационной, правосистематизи-рующей и правоприменительной практики.
Дидактическое значение работы. Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе юридических вузов и факультетов преподавателями при чтении лекций и проведении семинарских занятий по теории государства и права, зарубежной истории государства и права, муниципальному праву, юридической социологии и антропологии, сравнительному правоведению и другим юридическим дисциплинам, при разработке методических пособий.
Апробация и внедрение в практику результатов исследования. Рукопись диссертации обсуждалась и была одобрена на заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Владимирского юридического института ФСИН России, заседании кафедры государственно-правовых дисциплин Владимирского государственного педагогического университета. Отдельные результаты исследования были представлены на Всероссийской научно-практической конференции «Запад и Восток: традиции, взаимодействия, новации» (г. Владимир, 1995 г.), международной научно-практической конференции «Россия, Восток, Запад: традиции, взаимодействие, новации» (г. Владимир, 1997 г.), на ежегодных региональных научно-практических конференциях.
Материалы исследования используются при подготовке лекций и проведении семинарских занятий на юридическом факультете Владимирского государственного педагогического университета.
Структура диссертации соответствует логике проведенного исследования и его результатам. Она состоит из введения, двух глав, включающих 8 параграфов, заключения и библиографического списка.
Понятие и виды правовой аккультурации
Термин «аккультурация», являясь английским неологизмом (acculturation), произведенным от латинского слова cultura (возделывание, обрабатывание, уход; земледелие, сельское хозяйство; воспитание, образование, развитие; поклонение, почитание1) путем прибавления к нему пре-фикса ad- (при-, до-, под-), впервые был предложен еще в 1880 г. Д. По-уэллом, который понимал под ней культурное сходство, возникающее вследствие имитации при культурных контактах3, но теоретические положения учения об аккультурации были разработаны в середине 30-х гг. XX в. представителями североамериканской этнопсихологической школы Р. Редфилдом, Р. Линтоном и М.Херсковицем, изучавшими культуру современных индейских обществ. В изданном ими «Меморандуме для изучения аккультурации» отмечалось, что под аккультурацией необходимо понимать «...те явления, которые возникают, когда группы индивидов с различными культурами вступают в продолжительный и непосредственный контакт, вследствие чего изменяются первоначальные культурные модели одной или обеих групп»4.
Таким образом, аккультурация, во-первых, представляет собой результат столкновения и взаимодействия различных культур: менее развитой, сравнительно простой (primitive) и более развитой, сложной (advance, modern). Во-вторых, поскольку творцами, носителями и трансляторами культуры являются люди, американская этнология уделяет особое внимание роли личности в культурных явлениях и процессах («personality-in-culture investigations»). To есть, объектом происходящих изменений становится сам человек, и сами эти изменения модифицируют, прежде всего, его социальное поведение. В зависимости от характера происходящего культурного взаимодействия американскими исследователями было выделено два вида аккультурации:
1) добровольная, проходящая в мирных условиях и не меняющая формы структуры личности (т.к. в данном случае происходит постепенное приспособление психики и всей деятельности индивидов к новым условиям);
2) насильственная, связанная с ускоренными темпами и влекущая за собой быструю, часто болезненную, перестройку всей структуры личности и культуры общества-реципиента.
Данная классификация была развита мексиканским этнологом Г. Агирре-Бельтраном, который, помимо добровольной и насильственной (принудительной) аккультурации, предложил различать следующие типы культурных контактов:
1) прошлые и современные; 2) групповые и индивидуальные; 3) непрерывные и эпизодические; 4) «индуцированные» и стихийные3.
В 60-70-е гг. прошлого столетия проблемы аккультурации и «культурного контакта» рассматривались в работах западногерманского исследователя В. Рудольфа. Определяя место и значение этих явлений в истории развития культуры и в современных культурных и политических процессах, он, вслед за Г. Агирре-Бельтраном, отмечал, что культурный контакт, т.е. влияние одной культуры на другую, происходит при соприкосновении разных этнических общностей с различными культурами как непосредственно, так и косвенно (например, посредством письменности или по другим каналам передачи информации). При этом культурный контакт может наблюдаться и при взаимодействии отдельных представителей одной или нескольких культур с носителями других культур1. Аккультурация, таким образом, рассматривается В. Рудольфом как комплекс культурных изменений, происходящих вследствие прямых или косвенных культурных контактов. Важнейшей особенностью аккультурации является то, что связанные с ней процессы весьма динамичны, сложны и затрагивают широкий круг явлений. Поэтому аккультурация не может определяться как простое «культурное заимствование», «культурное влияние» или «диффузия», так как эти понятия не выражают сложной комплексной динамики рассматриваемого процесса. Наиболее значимыми, с точки зрения В. Рудольфа, будут следующие аспекты и условия аккультурации:
1) возникновение инноваций, происходящий при этом отбор (селекция) культурных явлений;
2) личное восприятие и социальный статус лиц, перенимающих элементы чужой культуры; 3) изменение значения и места в культуре заимствованных идей и институтов.
Правовая аккультурация в отечественной и зарубежной юридической науке
Как уже отмечалось в первом параграфе данной работы, правовая аккультурация, изучаемая в рамках кросскультурных связей вступающих в непосредственный контакт этносов учеными-этнологами (в США и Великобритании - представителями школ социальной и культурной антропологии), лишь сравнительно недавно стала предметом самостоятельного исследования в отечественной и зарубежной юридической науке. Этим объясняется неоднозначность трактовок самого понятия правовой аккультурации, определения содержания (и, соответственно, отличия от других видов юридического взаимодействия) и выявления механизма функционирования данного феномена. Поэтому представляется важным охарактеризовать основные подходы, которые используются в юридической науке для изучения процессов правового взаимодействия.
Формулирование понятия правовой аккультурации, выявление структуры и социальной значимости данного феномена, его соотношения со «смежными» явлениями невозможно без обращения к отечественной и зарубежной литературе по теории права. Она представлена работами Дж. Аджани, Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, В.Н. Карташова, Н.П. Колдаевой, О.Э. Лейста, А.Л. Ликаса, Н.И. Матузо-ва, А.А. Матюхина, Т.В. Наконечной, Н. Неновски, П.М. Рабиновича, А.П. Семитко, Н.Я. Соколова, Ю.А. Тихомирова, А. Уотсона, В.А. Четвернина, Г.В. Швекова, Э. Эллотта, Л.С. Явича и др. Следует отметить, что общая теория права сформировалась во второй половине XIX - начале XX вв. на основе обобщения выводов и достижений юридического позитивизма1, основным методом которого является формально-юридический (догматиче-ский) . Применение догматического подхода позволяет изучить взаимодействующие правовые системы в том виде, в каком они сосуществуют при данных условиях места и времени3.
Весьма перспективным для изучения юридической аккультурации представляется интегративный (комплексный) подход, появившийся в отечественном правоведении в конце 80 - начале 90-х гг. XX в. в результате отказа от жесткого следования марксистским методологическим парадигмам. Интегративный подход позволяет интерпретировать правовую реальность (мир права, представляющий собой совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, наличных правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т.п.) как способ организации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека и общества, имеющий собственную логику и закономерности4.
Вместе с тем, обращение к комплексному подходу сопряжено с определенными трудностями. Как отмечает А.А. Матюхин, «...синтез разно-предметных знаний возможен не иначе как путем их распредмечивания и приведения к общему знаменателю единых методологических оснований. Всякий иной способ есть или редукционизм, или эклектика. Распредмечивание есть возврат от предметной формы идеального содержания к форме метода, "породившего" данный предмет, а также к конструкции "самого объекта". Синтез знаний оборачивается синтезом методов при необходимости реконструкции "самого объекта"»5. То есть, «распредмечивание» в рамках комплексного (интегративного) подхода представляет собой не компромисс между различными правопониманиями, а, скорее, поиск своего на базе уже существующих.
В рамках нашей темы особый интерес представляют работы таких теоретиков права как Дж. Аджани, А. Уотсона, Р. Шарлета, Э. Эллотта, в которых на основе эмпирического материала, собранного в Западной Европе, Северной Америке и Африке, рассматриваются механизмы переноса и имплантации тех или иных юридических элементов в новой правовой среде1. Данными исследователями отмечается:
1. Взаимодействие правовых систем и взаимный обмен юридическими элементами между ними представляют собой довольно распространенное явление, более того, являются необходимым условием правового развития. Поэтому не следует опасаться юридических трансплантаций как таковых, в нормальной ситуации они играют в правовой системе скорее стимулирующую, нежели деструктивную роль.
2. Существуют различные (объективные и субъективные) пределы адаптации чужеродных правовых элементов, игнорирование которых способно сделать правовую трансплантацию неэффективной, а юридический элемент - нежизнеспособным в новой среде. Данные пределы имеют социальную природу и не могут быть адекватно познаны в рамках только догматической юриспруденции.
Предпосылки, причины и условия римской правовой аккультурации Испании
Изучение механизма правовой аккультурации мы предлагаем строить на материалах античной Испании VI-I вв. до н.э., что объясняется несколькими причинами:
1. Осуществленная римлянами правовая аккультурация провинций, которая протекала в контексте общего процесса романизации, явилась первой наиболее успешной имплантацией новых правовых моделей в правовые системы покоренных Римом народов.
2. Римский опыт был освоен и активно использован последующими европейской, византийской и, через Византию, российской цивилизациями, унаследовавшими многие античные (римские) образцы в результате создания концепции «translatio imperii», деятельности «последних римлян», рецепции римского права1.
3. Древняя Испания представляет собой регион, разнородный в этническом и культурном (в том числе правовом) плане, что обусловило долгие сроки его покорения, а также вариативность форм, методов и результатов юридического взаимодействия римской и туземных правовых систем.
В связи с этим представляется значимым подробнее охарактеризовать используемые нами в работе источники, позволяющие раскрыть предпосылки и причины, характер и результативность аккультурационных процессов.
Как уже отмечалось во введении, исследование феномена римской правовой аккультурации Испании невозможно без комплексного анализа нарративных и документальных источников, среди которых можно выделить несколько их видов:
1. Материалы античной (греко-римской) исторической традиции, представленные трудами Полибия, Тита Ливия, Гая Юлия Цезаря, Аппиа-на, Плутарха, Луция Аннея Флора, Веллея Патеркула, Гая Светония Транквилла, Марка Юниана Юстина, Корнелия Непота.
Важнейшим источником, позволяющим раскрыть содержание «пре-даккультурационной» эпохи (VI-III вв. до н.э.) и специфику римской ак-культурационной деятельности на Пиренейском полуострове в конце III - середине II вв. до н.э. в контексте римской провинциальной политики и начавшейся романизации, будет «Всемирная история» мегалопольца Полибия (ок. 210 - 128 гг. до н.э.), отличающаяся качеством, обстоятельностью и уникальностью изложенного материала. Выявляя причинно-следственные связи происходящих событий и процессов, Полибий использует труды предшественников (Фукидида, Ксенофонта, Феопомпа, Аристотеля, Каллисфена, Демохара, Тимея, Филарха, Фабия Пиктора и др.), собственные наблюдения, архивные данные (он имел доступ к личному архиву Публия Корнелия Сципиона Эмилиана, Родосскому и Капитолийскому архивам)1. Достоверность приводимых Полибием фактов подтверждается также тем, что «Всеобщая история», определяемая автором как «прагматическая» (лрауцатєіа), адресуется людям, которым необходимо точное знание предмета - римским политическим деятелям, полководцам, практикам и любознательным читателям (7TOX,IT8D6XEVOI, ярактікоі, яраудатікоі, cpiXouaOouvTet;)1.
Римская провинциальная деятельность на протяжении всей интересующей нас эпохи нашла широкое отражение в грандиозной работе Тита Ливия (59 г. до н.э. - 17 г. н.э.) «История Рима от основания Города», где в традиционном для римлян жанре анналов излагается вся римская история от мифических первоначал до 9 г. н.э. Исторический труд Ливия состоял из 142 книг, из которых до нас дошли книги 1-Х (события 753-293 гг. до н.э.) и XXI-XLX (события 219-167 гг. до н.э.); остальные известны по кратким спискам, сохранившимся в разных видах и почти для всех книг2. Для написания своего сочинения Ливии использовал многие источники, о которых он упоминает в разных частях своей «Истории»: не дошедшие до нас работы римских анналистов, греческих авторов. Причем, работая над произведениями предшественников, Ливии следует какому-нибудь одному наиболее полному и надежному первоисточнику, дополняя его другими авторитетами.
Не менее ценным источником для исследования проблем правовой аккультурации Испании во второй половине I в. до н.э. являются «Записки» Гая Юлия Цезаря и его продолжателей о галльской, гражданской и александрийской войнах {«Corpus Caesarianum»), Данные произведения написаны очевидцами и непосредственными участниками испанских кампаний Цезаря и представляют собой жанр военных мемуаров. «Записки о галльской войне» и «Записки о гражданской войне» принадлежат перу самого Цезаря, а «Александрийская война» написана, как считает С.Л. Ут-ченко, его соратником и приверженцем, имя которого до нас не дошло. А.Г. Бокщанин полагает, что им мог быть Авл Гирций, сподвижник Юлия Цезаря1. Тем не менее, «Александрийская война» продолжает труды последнего и образцом для ее написания послужили именно они. Скрупулезная точность Цезаря в описании своих кампаний, политических и правовых учреждений народов, с которыми он сталкивается, ставит его произведения в разряд первостепенных источников; подобным отношением к фактам автор создает у читателя ощущение полной объективности, чему спо-собствует также и сама манера повествования.
Субъекты и объекты правовой аккультурации испанских провинций Рима
Изучение механизма римской правовой аккультурации античной Испании невозможно без уяснения круга ее субъектов и объектов. В философских науках субъекта определяют как носителя предметно-практической деятельности и познания (индивида или социальную группу), источник активности, направленной на объект; с точки зрения диалектического материализма именно активная деятельность субъекта является условием, благодаря которому тот или иной фрагмент объективной реальности выступает как объект1. В юриспруденции понятие субъекта неразрывно связано с такой категорией как «право». В этой связи под субъектом права понимается «свободный, автономный индивид, за которым, в силу его свободы, закон признает равную с другими способность вступать в правоотношения, приобретать права и обязанности (т.е. правосубъектность); возможность коллективного образования (организации, объединения, государства и его органов) быть субъектом права производна от признания правосубъектности индивида»1.
Вместе с тем следует отметить, что в последнее время при изучении сложных социальных (в том числе и социокультурных) явлений общественные науки все чаще отказываются от использования термина «субъект», заменяя его на категории «агент», «актор» и т.п. Так, например, Т.И. Заславская и М.А. Шабанова, исследуя проблемы социальных взаимодействий и механизм социальной трансформации, выделяют три уровня действующих в них лиц: макроакторов, мезоакторов и микроакторов2. Действия макроакторов, представленных правящей элитой, в руках которой концентрируется законодательная, исполнительная и судебная власть, носят политико-правовой характер. Особая роль макроакторов в трансформации общества определяется тем, что именно они устанавливают общие «правила игры», причем не только для всех остальных общественных групп, но и для самих себя. Они принимают новые нормы, организуют их внедрение в практику, налаживают контроль за их выполнением.
К мезоакторам трансформационного процесса Т.И. Заславская и М.А. Шабанова относят лиц, занимающих промежуточное положение в системе управления, т.е. выступающих одновременно и как управляющие, и как управляемые. Эта широкая, внутренне иерархизированная социальная страта опосредует отношения правящей элиты с представителями базового и нижнего слоев общества. К ней принадлежат государственные чиновники, собственники предприятий и их агенты, лидеры крупных неформальных сетей, чья социально-инновационная деятельность изменяет социальные условия, отношения и содержание жизни заметного числа людей. Решая свои частные проблемы, мезоакторы не только осваивают и используют предлагаемые властной элитой возможности, но активно корректируют, дополняют, приспосабливают новые «правила игры» к собственным интересам; если реформаторская деятельность элиты выражается, главным образом, в изменении формально-правовых норм, то инновационная деятельность средних слоев оказывает наибольшее влияние на трансформацию неформальных норм и правил.
Микроакторы - это рядовые участники трансформационного процесса. Основной механизм влияния микроакторов на трансформационный процесс - выбор индивидуального поведения в рамках имеющейся области личной свободы, которая определяется сформированным макро- и мезоак-торами нормативно-правовым пространством. Выбирая тот или иной вариант поведения, рядовые участники трансформационных процессов, в конечном счете, определяют характер и содержание социальных практик, и, следовательно, общественных институтов. Даже если контроль макро- и мезоакторов за соблюдением установленных ими «правил игры» достаточно строг, микроакторы все равно сохраняют за собой определенную свободу выбора поведения (например, индифферентное отношение к новым правовым нормам, безнаказанное их нарушение и т.п.).
Представляется, что отказ отечественных исследователей от универсального, широкого по своему объему и содержанию термина «субъект» связан с отходом от единой методологической парадигмы и с возросшим влиянием западных теоретических концепций, возникших и развивающихся в условиях теоретического (методологического) плюрализма. В связи с этим отвергается традиционная, восходящая к эпохам Ренессанса и Просвещения, рационалистическая идея, согласно которой разум и воля являются основными параметрами, всецело определяющими место и поведение индивида в обществе. Ведущая роль в детерминации поведения начинает отводиться таким показателям как интуиция, ментальность, габитус и т.п. Так, П. Бурдье вовсе отказывается от каких-либо теоретических построений, предлагая лишь охарактеризовать логику социальной практики «агентов» через такие феномены как практическое чувство, габитус, стратегия поведения. Термином «габитус» П. Бурдье определяет систему диспози ций, которая порождает и структурирует практику агента и его представления, а также позволяет агенту свободно ориентироваться в социальном пространстве и более или менее адекватно реагировать на события и ситуации. Габитус «...есть продукт характерологических структур определенного класса условий существования, т.е. экономической и социальной необходимости и семейных связей или, точнее, чисто семейных проявлений этой внешней необходимости (в форме разделения труда между полами, окружающих предметов, типа потребления, отношений между родителями, запретов, забот, моральных уроков, конфликтов, вкуса и т.п.)».
1. On the form legal acculturation can be: ·an expantion, which expects forcible unilateral obtrude society or his part determined element legal system other sociuma; ·an reception, under which define the unilateral process of the issue element legal system sociuma-donor with obligatory their assimilation sociumom-reception; an assimilation, presenting itself process and result interaction, under which occurs full or practically full loss of the suit culture sociumom-reception and so full assimilation of the culture sociumа-donor; an interference, under which understand the process and result interaction, where legal systems can actaas the donor and in swing; societyreception. 2. On territory of the spreading she is characterized as: - universal acculturation sooner is certain whole-ma vague ideal, than reality; - regional acculturation became the reality. For instance, regional european legal integration distinctly reveals itself in history to prospect. 3. On method of change process of the interaction she can be: ·voluntary, under which socium, enterring in contact, strive to more deep integration on base of the transformations their own legal sistem; forced expects the violence, obtrude sociumоm-donor of its legal system or her element socium-reception; compelled by caused mastery (for instance, economic, have political) dominant sociumа on subordinated that brings about necessary confession of the last row legal institute main...
1. On the form legal acculturation can be: ·an expantion, which expects forcible unilateral obtrude society or his part determined element legal system other sociuma; ·an reception, under which define the unilateral process of the issue element legal system sociuma-donor with obligatory their assimilation sociumom-reception; an assimilation, presenting itself process and result interaction, under which occurs full or practically full loss of the suit culture sociumom-reception and so full assimilation of the culture sociumа-donor; an interference, under which understand the process and result interaction, where legal systems can actaas the donor and in swing; societyreception. 2. On territory of the spreading she is characterized as: - universal acculturation sooner is certain whole-ma vague ideal, than reality; - regional acculturation became the reality. For instance, regional european legal integration distinctly reveals itself in history to prospect. 3. On method of change process of the interaction she can be: ·voluntary, under which socium, enterring in contact, strive to more deep integration on base of the transformations their own legal sistem; forced expects the violence, obtrude sociumоm-donor of its legal system or her element socium-reception; compelled by caused mastery (for instance, economic, have political) dominant sociumа on subordinated that brings about necessary confession of the last row legal institute main. 4. On result of the process of the interaction legal acculturation possible divide into: ·an adaptation, which expects the get fat or practically get fat loss sociumоm-reception its suit culture (the cultural specificity) and full assimilation of the new culture sociumа-donor; a transformation, as a result which occurs the partial, change of the right sociumа-reception at conservation their own base devil; 1523 ·an interference, connected with cultural change each contacting sociumа; ·an integration (literally association in integer of some parts) expects the mutual adjustment in process which appear new cultural-legal systems, new lifestyle; annihilation - mutual destruction cultures contacted socium. As a result of mutual destruction, as a rule, will be born new socium, which in the following will form the qualitative new culture. 5. Depending on facilities used in process legal acculturation: ·legislative - by means of legislation; ·usings of the right - by means of joint legal activity, which brings about shaping cognate, usings of the right practical persons; contractual - by means of conclusion of the agreements legal on cooperation agreements on legal help; ·doctrine - a quotient by way. ·6. On depth of the influence acculturation can incidences-cotton wool or separate rates, or integer institutes and branches so she can be: ·full, which expects not only external, but also internal uniformity; ·partial, which is limited by achievement only external monotony i.e. occurs the perception separate legal institute. ·7. Depending on type of the cultures contacted socium distinguish: ·traditional acculturation, which exists at interaction traditionally-religious and usually-legal cultures; ·mundane, resulting from interaction "state" legal cultures; ·an between type, which appears at interaction of the cultures different civilization (east and west civilization, traditional and modern society). ·8. On degree of openness of the process of the interaction her possible subdevides in: ·an openning, connected with legal expantion and рецепцией and, as rule, coverring sphere publicly-legal institute; hiding (latent) acculturation, connected with assimilation and interference and coverring sphere quotient right. 9. Depending on amount subject perceiving cultures-but-legal traditions: ·mutual - a voluntary interaction, mutual exchange cultural value. unilateral - a voluntary borrowing. 10. Shaping united legal space different way occurs In process legal ac- culturation. So in envybridges from ways of the realization legal acculturation it differs on: ·a modernization - within the framework of which, possible select following about-cession: development of the small group modernized (overtaking) state; the overtaking development, in the course of which lagged behind overtake gone onward; the attempts modernized state to give the answers to new call on way инноваций; internation- given way intensifies the influence of the external factor on development of the national legal system; 1524 - an unification - under which exists process of the production uniform rates of the legal regulation determined public relations, expecting removal difference in regulation cognate or related phenomenas and creating miscellaneous level universal standard of the acts 11. In dependencies of the directivities of the process legal acculturation she can be - a straight line - as a result of invasions, colonizations, migration; - indirect - through legal value, rates, institutes, judicial practical person, mass media.
Под аккультурацией понимается любое перемещение одной культуры в другую. Идея правовой аккультурации состоит в том, что одна правовая система может быть как бы привита к другой (Ж-Карбонье). Правовая аккультурация это усвоение и использование правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов деятельности других правовых культур, правовых систем, правовых семей. Современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Разворачивается диалог правовых культур, т. е. циркуляция в общественном сознании различных идей, мировоззенческих и ценностных установок, распространяемых через систему образования и воспитания, специальную литературу, средства массовой информации, деятельность различных организаций, в ходе которой происходит филиация (перетекание) идей, их столкновение, взаимодействие. При этом правовая аккультурация может осуществляться властью с помощью законодательства и судебной практики. При заключении договоров правовая аккультурация может происходить частным путем. Учеными и преподавателями на уровне юридической науки и юридического образования также осуществляется правовая аккультурация. Отсюда разграничение трех видов правовой аккультурации: властной, договорной и доктринальной.
По результатам правовой аккультурации различается позитивная -- свидетельствующая об утверждении правового института и негативная -- связанная с вырождением правового института, либо отказом в его использовании. В качестве глобальной аккультурации рассматривается рецепция права , когда принципиально меняется правовая система, происходят глубинные изменения в правовой культуре.
По степени открытости иностранным правовым нормам все другие отрасли права превосходят международное частное право. Здесь сложилась специфическая разновидность правовых норм, с помощью которых решается вопрос о законе, подлежащем применению. Считается, что наличие коллизионных норм может быть доведено до выделения коллизионного права.
Одна из проблем взаимодействия правовых культур -- явление декультурации, т. е. разрушения правовой культуры при заимствовании иных правовых ценностей, норм, институтов и т. д. Нарастание взаимодействия между правовыми культурами требует от каждой правовой культуры стойкости по отношению к другим правовым культурам и способности к усвоению инноваций.
Рецепция права - это заимствование чужеземного права. Р. п. происходит в тех случаях, когда чужеземное право является значительно более развитым, чем право заимствующей страны, и соответствующим в большей или меньшей степени общественным отношениям данной страны, интересам господствующего в ней класса. Наиболее широко происходила рецепция римского права в Западной Европе в 12-16 вв. Отдельные случаи Р. п. известны в наст, время. Так, в некоторых восточных странах (Турции и др.) отдельные кодексы представляют собой более или менее точную копию кодексов той или иной европейской страны.