По общему правилу все следственные действия, производимые сотрудниками следствия и дознания, должны начинаться лишь с момента возбуждения уголовного дела. Так гласит буква закона, но в реальности это не всегда уместно.
На практике нередко процесс возбуждения уголовного дела существенно осложняется бюрократическими трудностями, вследствие чего теряется драгоценное для раскрытия преступления время.
Для решения этой проблемы законодательством предусмотрены исключения, позволяющие производить следственные действия до возбуждения уголовного дела.
О том, какие следственные действия проводятся до возбуждения уголовного дела, расскажем в данном материале статьи.
Следственные действия – это производимые в рамках уголовного дела уполномоченными сотрудниками мероприятия и действия, необходимые для установления обстоятельств произошедшего и сбора доказательств по делу.
Следственные действия всегда обеспечены силой государственного принуждения.
Разрешение на производство следственного действия выносит либо суд, либо сам следователь. Судебное одобрение требуется лишь для незначительного перечня следственных мероприятий.
Иногда к их осуществлению могут быть привлечены сотрудники оперативного розыска или эксперты, призванные к процедуре самим следователем.
Следственные действия должны отвечать следующим признакам:
- Не должны угрожать жизни и здоровью участников следственных действий;
- Не могут проводиться в ночное время, если нет на это веских оснований;
- Могут производиться при помощи технических средств фиксации информации.
На основании постановления следователя проводятся такие следственные действия, как выемка, обыск, эксгумация и освидетельствование.
Проведение всех следственных мероприятий должно фиксироваться документальным оформлением протокола следственного действия за подписью всех его участников.
В УПК РФ представлен не однозначный перечень следственных действий. К ним могут быть причислены и иные действия сотрудников следствия, которые отсутствуют в этом списке, но имеют важность для уголовного дела.
Итак, к самым часто используемым следственным действиям относятся:
Помимо прочего в качестве следственного действия могут применяться: наложение ареста на почту подозреваемого, запись его переговоров, получение данных его связей от оператора и т.д.
Задержание преступника и арест его имущества не признаются следственными действиями.
Все протоколы следственных действий позже включаются в материалы уголовного дела. Некоторые из них даже сопровождаются фотографиями.
Обязательного судебного разрешению требует ряд следственных мероприятий:
Весь выше обозначенный перечень действий, проводимых следователем, должен быть осуществим после возбуждения дела .
О том, какие следственные действия следователь может проводить до возбуждения уголовного дела, поговорим далее.
Все досудебные разбирательства по делу зафиксированы во 2 части УПК РФ. Состоит она из двух разделов.
Раздел № 7 рассматривает все, что касается возбуждения уголовного дела. Раздел № 8 закрепляет порядок предварительного расследования, который, казалось бы, тоже относится к факту возбуждения уголовного дела.
Однако, сам Кодекс указывает, что в ряде случаев некоторые из следственных действий могут предшествовать возбуждению дела. Ряд случаев в этом контексте носит название – «не терпящие отлагательств».
В принципе, в ст. 144 УПК РФ дается расшифровка тех действий, которые могут осуществлять сотрудники следствия или дознания в тот момент, когда они получили сообщение о преступлении.
К ним, в частности, относятся:
Все это может иметь место до возбуждения дела тогда, когда ситуация не терпит отлагательств. Самой расшифровки такого понятия как «не терпящее отлагательств» в законодательстве нет.
А при этом очевидно, что, если возникнет вопрос об обоснованности совершенного следственного мероприятия, оно может быть признано незаконно осуществленным и вовсе отменено.
Остановимся на рассмотрении некоторых их тех действий, что допустимы для проведения до возбуждения уголовного дела.
Осмотру места происшествия в УПК РФ посвящена ст. 176. Производится он для обнаружения обстоятельств дела и доказательств по нему.
Данное следственное мероприятие позволяет решить следующие задачи:
Осмотр жилища в 2020 году может проводиться только на основании судебного решения или с согласия проживающих в нем лиц.
Все существенные записи по осмотру места происшествия отражаются в протоколе, в том числе, и отсутствие на следственном действии важных участников.
Протокол должен быть подписан всеми, кто был на осмотре. При нежелании оставлять в нем свою подпись, они обязаны написать разъяснение отказа.
Оперативность осмотра места происшествия обусловлена тем, что через время многие улики могут исчезнуть и выявить их потом уже будет невозможно.
Осмотр трупа может быть, как самостоятельным следственным мероприятием, так и проводиться в рамках осмотра места происшествия. В первом случае его результаты заносятся в отдельный протокол, во втором случае – протокол для двух следственных действий является единым.
Осмотр трупа должен производиться в присутствии медицинского эксперта или врача.
Участие понятых в данном мероприятии обязательно. Труп тоже является той важной деталью расследования обстоятельств дел, оперативный анализ которой позволяет разрешить множество противоречий.
Труп человека быстро разлагается, начинает внешне и внутренне меняться. Обнаружить какие-то важные детали может быть трудно, спустя некоторое время после смерти человека.
Освидетельствование представляет собой следственное действие, которое помогает определить без проведения судебно-медицинской экспертизы телесные повреждения, характер особых примет на человеке, установление или опровержение факта опьянения.
Освидетельствование может проводиться в отношении подозреваемого, потерпевшего или свидетеля с его согласия.
Проведение освидетельствования имеет свои ключевые особенности:
Все, что было обнаружено в ходе осмотра, должно быть записано в протоколе освидетельствования . Обычно первичный осмотр уже дает точное представление о характере повреждений и особенностях совершенного деяния.
Судебная экспертиза, при этом, лишь описывает те процессы, которые происходят внутри организма и не видны обычному глазу.
В том случае, если проведение этих следственных действий будет признано не основательным, в отношении сотрудников следствия или дознания могут быть применены санкции в виде дисциплинарного взыскания.
Когда же будет доказана невиновность лица, в отношении которого производились следственные действия до возбуждения уголовного дела, могут возникнуть более серьезные последствия для следователя.
С огромным числом уголовных дел органы дознания, следствия и полиции нередко не справляются
. Возбуждение уголовных дел у них откладывается при этом без законных оснований на неопределенные сроки.
Виновные при этом лица продолжают ходить по улицам и представлять опасность для общества.
Нередко именно проведение немедленных следственных действий, сразу после получения информации о возможном преступлении, может спасти чью-то жизнь или сохранить большую часть похищаемого имущества.
В статье на основе конституционного принципа соразмерности обосновывается недопустимость производства до возбуждения уголовного дела выемок как следственных действий, предлагаются рекомендации по оценке допустимости полученных с нарушением закона доказательств
Калиновский К.Б. Выемка до возбуждения уголовного дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан // Уголовный процесс. 2016. № 3.
Калиновский Константин Борисович, заведующий кафедрой уголовно-процессуального права Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ
Несмотря на то, что допустимость производства следственных действий до возбуждения уголовного дела давно является предметом острой научной дискуссии, неоднозначная законодательная и правоприменительная практика свидетельствуют о сохранении актуальности выработки теоретических рекомендаций для решения этой проблемы.
Причем наиболее остро в правоприменительной практике стоит вопрос о производстве в период доследственной проверки обысков и выемок. Именно он впервые был поставлен перед Конституционным Судом РФ в жалобе гражданки А., по которой вынесено Определение Конституционного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 2885-О.
Заявительница оспорила конституционность положения части первой статьи 144 «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении» УПК РФ (в редакции Федерального закона от 4 марта 2013 года № 23-ФЗ), согласно которому при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном данным Кодексом . Данная норма, как полагала заявительница, является неконституционной, так как в силу своей неопределенности позволяла производить выемку предметов и документов в порядке статей 182 и 183 УПК РФ до принятия решения о возбуждении уголовного дела и использовать полученные таким образом предметы и документы в качестве доказательств.
Приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 7 мая 2015 г., оставленным без изменений вышестоящими судами, в том числе Верховным Судом РФ, гражданка А. осуждена за то, что она, являясь руководителем по профессиональной подготовке образовательного учреждения начального профессионального образования, совершила 15 преступлений в виде получения взятки за незаконную выдачу гражданам подложных свидетельств об уровне квалификации «машинист экскаватора», «машинист бульдозера», «водитель погрузчика» в обход от установленного законом порядка прохождения ими обучения.
В период предварительной проверки сообщения о преступлении оперуполномоченными Управления по экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Адыгея на основании вынесенных ими постановлений о производстве выемок и с составлением соответствующих протоколов у граждан были изъяты документы (свидетельства об уровне квалификации, индивидуальные карточки, удостоверения, временные разрешения), которые затем были осмотрены, приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, исследованы экспертами и использованы в обосновании обвинительного приговора.
Судом первой инстанции было отклонено ходатайство стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами указанных протоколов выемки, осмотров, постановлений о признании вещественными доказательствами и заключений почерковедческих экспертиз, с чем согласились и вышестоящие суды. Позиция судов общей юрисдикции была основана на буквальном толковании ч. 2 ст. 144 и ст. 183 УПК РФ.
Полагаем, что систематическое толкование уголовно-процессуальных норм позволяет утверждать о недопустимости производства выемки до того, как уголовное дело будет возбуждено. Статья 156 УПК прямо указывает, что предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, а в содержание предварительного расследования входит производство следственных действий (глава 25 УПК, регламентирующая обыск и выемку, расположена в разделе VIII «Предварительное расследование» Кодекса; его статья 157 допускает лишь после возбуждения дела проведение даже неотложных следственных действий).
Соответственно, законом закреплено общее правило о недопустимости проведения следственных действий в ходе предварительной проверки сообщений о преступлениях. Из этого общего правила законодатель предусмотрел пять исключений: производство экспертизы (включая получение образцов для сравнительного исследования), осмотр места происшествия, осмотр предметов и документов, осмотр трупов, освидетельствование, в ходе которых могут быть изъяты предметы и документы (часть первая статьи 144 и корреспондирующие ей часть вторая статьи 176, часть четвертая статьи 178, часть первая статьи 179, часть четвертая статьи 195, часть первая статьи 202). К тому же в стадии возбуждения дела допускается получение предметов и документов путем удовлетворения соответствующих ходатайств, направления запросов (часть четвертая статьи 21, части вторая и третья статьи 86, статьи 120-122 УПК). Как известно, исключения из общего правила как специальные предписания по отношению к общей норме не могут толковаться расширительно .
В условиях нестабильного законодательства и изменяющейся судебной практики для правильного понимания, применения и совершенствования рассматриваемых уголовно-процессуальных норм основополагающее значение имеют требования Конституции РФ, и прежде всего закрепленное в ее статье 55, часть 3 требование соразмерности ограничения прав граждан конституционно закрепленным целям и охраняемым интересам, а также характеру совершенного деяния.
В связи с тем, что уголовное судопроизводство выступает способом применения уголовного права, устанавливающего адекватные тяжести совершенного преступления меры уголовной ответственности, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает применение таких ограничений прав граждан, которые отсутствуют в других видах судопроизводства. Подобные ограничения могут возникнуть в том числе в связи с производством обыска и выемки, сопряженными с принудительным изъятием имущества, проникновением в жилище, вскрытием помещений, хранилищ, запретом покидать место проведения данных следственных действий и т.д.
Соразмерность этих ограничений обеспечивается в том числе наличием достаточных данных о признаках преступления, которые и являются основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Без достаточных данных о признаках преступления, т.е. на этапе предварительной проверки сообщений о правонарушении, юридически еще не сделан вывод о том, какое именно правонарушение предполагается: гражданско-правовое, административное или все-таки уголовное. Использование же по административным или гражданским делам средств, предназначенных для принудительного расследования преступлений, ведет к явно чрезмерному ограничению прав граждан и нарушению разделения видов судопроизводств, предусмотренных частью 2 статьи 118 Конституции РФ. Тем более, что проверки сообщений о происшествиях нередко принимают затяжной характер и завершаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.
Иными словами, по действующему российскому уголовно-процессуальному законодательству решение о возбуждении уголовного дела пока остается тем самым спусковым крючком, запускающим механизмы уголовно-процессуального принуждения и одновременно обеспечивающим соблюдение конституционно-правового принципа соразмерности применения этого принуждения.
Таким образом, как по отраслевому истолкованию норм УПК, так и с точки зрения конституционно-правовых позиций производство выемки или любых других следственных действий, сопряженных с применением мер процессуального принуждения, не допускается в случаях отсутствия достаточных данных о признаках преступления, т.е. в период предварительной проверки сообщений о преступлениях.
Доктринальная оценка допустимости доказательств
Конституционно-правовой подход также позволяет предложить разрешение и другого, связанного с рассматриваемым вопроса, но не менее важного: как юридически оценить результаты выемки, проведенной до возбуждения уголовного дела, т.е. должны ли такие протоколы выемки и полученные вещественные доказательства быть признаны недопустимыми доказательствами, или же они могут остаться допустимыми?
Представляется, что юридические последствия проведения выемки на этапе доследственной проверки (а равно и последствия других нарушений закона, допущенных при получении доказательств) должны быть также соразмерны сущности нарушения. В качестве санкций законодательство предусматривает достаточно дифференцированные меры: признание доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ), вынесение частного постановления (определения) суда (ч. 4 ст. 29 УПК РФ), отстранение дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований закона (п. 10 ч. 2 ст. 37; п. 6 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), привлечение нарушителя норм к дисциплинарной, гражданско-правовой и даже уголовной ответственности и др. На дифференцированную реакцию судов по каждому выявленному нарушению или ограничению права обвиняемого на защиту ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ .
Соответственно этому, исключение доказательств из числа допустимых должно применяться лишь к существенным нарушениям, посягающим на конституционные права сторон судопроизводства, и прежде всего - на право на справедливую судебную защиту независимым судом .
С этих позиций следует сначала определить, ставит ли допущенное нарушение закона под сомнение достоверность полученного доказательства. Неустранимые сомнения в достоверности доказательств - в силу требования принципа презумпции невиновности - должны быть истолкованы в пользу обвиняемого (следовательно, сомнительные доказательства обвинения, да еще и полученные с нарушением закона, безусловно исключаются). Действительно, право на справедливую судебную защиту не может быть обеспечено, если обвинительный приговор будет основан на недостоверных доказательствах.
Если же доказательство, хоть и полученное с нарушением закона, вследствие этого нарушения не вызывает сомнений в достоверности, то следует оценить чьи именно и какие именно права нарушены, посягают ли такие нарушения на справедливое судопроизводство или другие права, будет ли способствовать исключение доказательств восстановлению или защите нарушенных прав, или же наоборот, может усугубить последствия допущенного нарушения.
При таком «материально-правовом» подходе, включающем наряду с оценкой формального нарушения процессуального закона тот урон, который был (мог быть) причинен охраняемому объекту - справедливой процедуре судопроизводства и конституционным правам личности, можно разрешить вопрос о допустимости протокола выемки, проведенной до возбуждения дела, т.е. с нарушением требований статьей 144, 156 и 183 УПК РФ.
Если, например, в ходе выемки осуществлялось принудительное проникновение в жилище заподозренного лица и применялось принуждение (наручники, физическая сила) к самому лицу, у которого изымались наркотические средства, то протокол такой выемки должен признаваться недопустимым доказательством. Незаконное применение одной стороной будущего судебного спора к другой его стороне принуждения в целях получения доказательств, предназначенных для разрешения этого спора, всегда нарушает принцип равноправия сторон, а значит наносит урон справедливому разбирательству дела.
В других случаях, было бы очевидно несправедливым исключение такого же протокола выемки, но проведенной по ходатайству лица, который хочет использовать это доказательство в своей защите в суде для обоснования добровольной сдачи предмета или деятельного раскаяния. Исключение в данном случае защитительного доказательства, полученного стороной обвинения с нарушением закона, не устранило, а напротив, увеличило бы ущерб для справедливого разрешения дела.
Третья ситуация может иметь место при принятии решения об отказе в возбуждении дела или его прекращении: незаконно проведенная в период проверки сообщения о преступлении выемка не может повлечь исключение доказательств, обосновывающих факт причинения ущерба этой выемкой при рассмотрении вопроса о его возмещении пострадавшему лицу .
Полный текст статьи можно получить в журнлае "Уголовный процес" - http://e.ugpr.ru/article.aspx?aid=446448
Калиновский К.Б. «Доследственный» обыск — незаконное ноу-хау // Уголовный процесс. 2015. № 1. С. 9.
Это общепризнанное правило толкования, например, было использовано Конституционным Судом РФ в абз. 3 пункта 2 мотивировочной части его Постановления от 13 июня 1996 г. № 14-П. Еще более жестко действует запрет расширительного истолкования таких специальных норм, которые ограничивают права и свободы граждан (См.: постановления Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П, от 30 июня 2011 года № 14-П, от 8 декабря 2015 года № 31-П и др.) Производство же выемки как следственного действия сопряжено с возможностью применения принудительного изъятия предметов и документов, проникновения в жилище и т.п.
Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве". // Российская газета. 10 июля 2015 г.
Проблемы выявления существенных и несущественных нарушений, так называемой «асимметрии» допустимости доказательств, а также использования в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона, являются остро дискуссионными и не имеющими общепризнанного решения. Мы не претендуем на то, чтобы поставить точку в научной дискуссии по этим проблемам, но придерживаемся последовательного подхода к их разрешению. О нем см.: Калиновский К.Б. Существенность уголовно-процессуальных нарушений при собирании доказательств // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Матер. Междун. науч. пр. конф. Ч. 2. СПб., 1998. С. 11-14; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. Дисс. канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 117 ; Смирнов А.В. Комментарий к статье 75 УПК Российской Федерации // Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003 (URL : http://kalinovsky-k.narod.ru/p/komm-075.htm), Смирнов А.В. Решение вопроса о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона // Уголовный процесс. 2009. № 1, и др.
Для применения этого подхода суды могут воспользоваться следующим истолкованием части первой статьи 75 УПК: в ней предусмотрено нарушение требований Кодекса в целом (т.е. принципов уголовного судопроизводства), а не отдельных его предписаний; нарушение отдельных предписаний влечет иные последствия, но не исключение доказательств. См. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к ст. 75 УПК РФ / Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 5-е изд. Под общ. ред. А.В. Смирнова. М.: Проспект, 2009.
Следственные и иные процессуальные действия, производство которых осуществляется не иначе как на основании судебного решения либо в исключительных случаях допускается с последующей проверкой их законности судом, связаны с ограничением конституционных прав граждан на частную собственность, неприкосновенность жилища, частной жизни, на личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (статьи 23, 25, 35, 36 Конституции Российской Федерации), что обязывает суды при применении порядка, предусмотренного статьей 165 УПК РФ, неукоснительно соблюдать гарантии, установленные в отношении названных прав Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом.
В связи с вопросами, возникающими у судов при рассмотрении ходатайств органов предварительного расследования, связанных с ограничением конституционных прав граждан, а также в целях обеспечения единообразного применения судами уголовно-процессуального законодательства Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, статьями 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», постановляет дать следующие разъяснения:
1. Обратить внимание судов на то, что по каждому поступившему ходатайству о производстве следственного или иного процессуального действия (далее - следственное действие) судье надлежит выяснять, соответствует ли ходатайство требованиям частей 1 и 2 статьи 165 УПК РФ: подсудно ли оно данному суду, находится ли уголовное дело в производстве следователя или дознавателя, подавшего ходатайство, имеется ли согласие руководителя следственного органа или прокурора на проведение следственного действия, содержит ли ходатайство необходимые сведения (наименование конкретного следственного действия, адрес места производства осмотра или обыска в жилище и т.д.), а также приложены ли к ходатайству материалы, требующиеся для его рассмотрения (копии постановлений о возбуждении уголовного дела и принятии уголовного дела к производству, о продлении срока предварительного расследования, о возобновлении производства по уголовному делу, материалы, подтверждающие наличие оснований для производства следственного действия, и др.). В частности, в ходатайстве о реализации, об утилизации или уничтожении вещественных доказательств (часть 3.1 статьи 165 УПК РФ) должны содержаться сведения о собственниках или иных законных владельцах предмета, признанного вещественным доказательством, необходимые для извещения указанных лиц о месте, дате и времени судебного заседания (адрес места жительства, номер телефона и т.д.).
2. Судам следует учитывать, что ходатайство о производстве следственного действия по уголовному делу, предварительное следствие или дознание по которому осуществляется следственной группой либо группой дознавателей, полномочен возбудить перед судом только руководитель такой группы (пункт 7 части 4 статьи 163, пункт 8 части 4 статьи 223.2 УПК РФ).
В тех случаях, когда ходатайство о производстве следственного действия возбуждено перед судом непосредственно руководителем следственного органа, принявшим уголовное дело к своему производству, согласия вышестоящего руководителя следственного органа на направление ходатайства в суд не требуется.
В отношении лиц, указанных в части 1 статьи 447 УПК РФ, применяется особый порядок производства по уголовному делу (глава 52 УПК РФ), и разрешение на производство следственных действий, осуществляемых не иначе как на основании судебного решения, может быть дано с учетом положений части 5 статьи 450, статьи 450.1 УПК РФ.
3. Если поступившее ходатайство не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, что препятствует его рассмотрению, то судья возвращает ходатайство лицу, его направившему, с указанием мотивов принятого решения. В таких случаях срок, установленный частями 2 или 3.1 статьи 165 УПК РФ, исчисляется с момента повторного поступления ходатайства в суд.
4. Согласно части 2 статьи 165 УПК РФ ходатайство может быть подано либо по месту производства предварительного расследования, определяемого в соответствии со статьей 152 УПК РФ, либо по месту производства следственного действия. Если ходатайство подано следователем или дознавателем с нарушением правил подсудности, то судья выносит постановление об отказе в принятии такого ходатайства к рассмотрению со ссылкой на данное основание.
5. Исходя из положений части 3 статьи 165 УПК РФ судья по поступившему в суд ходатайству о производстве следственного действия принимает необходимые меры, направленные на своевременное извещение следователя или дознавателя и прокурора, а в случаях, указанных в части 3.1 названной статьи, - и иных лиц о предстоящем судебном заседании.
С учетом сокращенного срока, в течение которого ходатайство подлежит рассмотрению, для извещения рекомендуется использовать телефонограмму, СМС-сообщение, факсимильную связь и другие средства связи, обеспечивающие своевременность такого извещения.
Если подлежит рассмотрению ходатайство о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств, то о месте, дате и времени судебного заседания наряду со следователем или дознавателем, подавшим ходатайство, и прокурором извещаются также подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители, собственник или иной законный владелец предмета, признанного вещественным доказательством по уголовному делу, которые вправе участвовать в судебном заседании.
6. Судам следует иметь в виду, что по общему правилу ходатайства о производстве следственных действий рассматриваются в открытом судебном заседании. В случаях, указанных в части 2 статьи 241 УПК РФ, допускается закрытое судебное заседание, о чем судья принимает мотивированное решение.
7. По смыслу положений статьи 165 УПК РФ, в начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся лицам их права и обязанности, в том числе права на заявление отводов и ходатайств, представление относящихся к рассматриваемому вопросу материалов, участие в их исследовании. Затем лицо, возбудившее ходатайство, если оно участвует в судебном заседании, обосновывает ходатайство, суд исследует представленные материалы, заслушивает выступления явившихся лиц, мнение прокурора, участвующего в судебном заседании, после чего удаляется в совещательную комнату для вынесения постановления.
Неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени судебного заседания, не препятствует его проведению.
8. При разрешении ходатайств о производстве осмотра в жилище при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище (пункты 4 и 5 части 2 статьи 29 УПК РФ) судам следует исходить из понятия жилища, содержащегося в пункте 10 статьи 5 УПК РФ.
С учетом положений части 5 статьи 177 УПК РФ на производство осмотра жилища требуется разрешение суда, если хотя бы одно из проживающих в нем лиц возражает против осмотра.
9. Согласно положениям пункта 7 части 2 статьи 29 УПК РФ, части 3 статьи 183 УПК РФ, статьи 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 323-ФЗ) и статьи 9 Закона Российской Федерации от 2 июля 1992 года № 3185-I «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» судебное решение требуется на выемку медицинских документов, содержащих сведения, составляющие охраняемую законом врачебную тайну.
Вместе с тем судам необходимо учитывать, что в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 13 Федерального закона № 323-ФЗ при отсутствии согласия гражданина или его законного представителя отдельные сведения, составляющие врачебную тайну (например, о факте обращения гражданина за медицинской, в том числе психиатрической, помощью, нахождении на медицинском учете), могут быть представлены медицинской организацией без судебного решения по запросу следователя или дознавателя в связи с проведением проверки сообщения о преступлении в порядке, установленном статьей 144 УПК РФ, либо расследованием уголовного дела.
10. Обратить внимание судов на то, что выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-I «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц могут быть выданы кредитной организацией без судебного решения по согласованным с руководителем следственного органа запросам следователя по уголовным делам, находящимся в его производстве.
11. Исходя из положений пункта 24.1 статьи 5 УПК РФ по ходатайству о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в соответствии со статьей 186.1 УПК РФ судьей может быть дано разрешение на получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.
К другим данным, позволяющим идентифицировать абонентов, могут относиться, в частности, сведения о IMEI-коде абонентского устройства или о местоположении телефонного аппарата относительно базовой станции.
12. Разрешая ходатайство о производстве следственного действия, судья обязан в каждом случае наряду с проверкой соблюдения требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к порядку возбуждения ходатайства, проверить наличие фактических обстоятельств, служащих основанием для производства указанного в ходатайстве следственного действия (например, при рассмотрении ходатайства о производстве обыска в жилище убедиться в том, что в материалах уголовного дела имеются достаточные данные полагать, что в указанном жилище могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела).
13. В случае заявления ходатайства о наложении ареста на имущество для обеспечения исполнения приговора в части исполнения наказания в виде штрафа или для обеспечения гражданского иска судам следует учитывать, что стоимость имущества, на которое налагается арест, не должна превышать максимального размера штрафа, установленного санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, либо должна быть соразмерна причиненному преступлением ущербу. В связи с этим судья вправе принять решение об удовлетворении ходатайства о наложении ареста на соответствующую по стоимости часть имущества.
Рассматривая ходатайство о наложении ареста на имущество для обеспечения исполнения приговора в части возможной конфискации имущества, судья обязан проверить, содержится ли преступление, в совершении которого подозревается или обвиняется лицо, в перечне, установленном частью 1 статьи 104.1 УК РФ, регламентирующей основания и условия применения этой меры уголовно-правового характера. Кроме этого судья должен убедиться, что на указанное в ходатайстве имущество, принадлежащее подозреваемому или обвиняемому, может быть обращено взыскание по исполнительным документам с учетом положений статьи 446 ГПК РФ.
14. При наложении ареста на имущество, находящееся у других лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми или лицами, несущими по закону материальную ответственность за их действия, необходимо учитывать требования части 3 статьи 115 УПК РФ, в соответствии с которыми в резолютивной части постановления об удовлетворении ходатайства судья должен установить ограничения, связанные с владением, пользованием, распоряжением арестованным имуществом. Такие ограничения могут выражаться, например, в запрете распоряжаться данным имуществом путем заключения договоров купли-продажи, аренды, дарения, залога и иных сделок, последствием которых является отчуждение или обременение данного имущества.
Также в резолютивной части постановления указывается срок действия ареста на имущество, который определяется судьей с учетом установленного по уголовному делу срока предварительного расследования и времени, необходимого для передачи уголовного дела в суд, и впоследствии может быть продлен в порядке, предусмотренном статьей 115.1 УПК РФ.
15. Разрешая вопрос о возможности производства следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств, судья должен удостовериться в том, что указанные в ходатайстве предметы были изъяты и признаны вещественными доказательствами в установленном законом порядке, а также что имеются обстоятельства, препятствующие (с учетом требований части 2 статьи 82 УПК РФ) хранению вещественных доказательств при уголовном деле или их возвращению владельцу.
16. Исходя из положений части 5 статьи 165 УПК РФ судебной проверке подлежат как законность решения следователя, дознавателя о производстве следственного действия, так и соблюдение ими норм уголовно-процессуального закона при его производстве. В частности, судье следует убедиться в том, что произведенное следственное действие относится к перечисленным в части 5 статьи 165 УПК РФ, имелись обстоятельства, свидетельствующие о необходимости безотлагательного его производства, следователем, дознавателем соблюден порядок принятия такого решения, а также что в ходе следственного действия не нарушены требования уголовно-процессуального закона.
К исключительным случаям, в которых производство следственного действия не могло быть отложено, относятся, например, ситуации, когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления; промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться; возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления; имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.
17. Судам следует иметь в виду, что при наличии ходатайства лица, конституционное право которого было ограничено следственным действием, произведенным в случае, не терпящем отлагательства, его защитника, представителя и законного представителя, а также иных заинтересованных лиц им должна быть обеспечена возможность участия в проверке судом законности такого следственного действия по правилам части 5 статьи 165 УПК РФ, а также возможность обжалования принятого по результатам проверки судебного решения. В этих целях они извещаются о месте, дате и времени судебного заседания, им направляется копия судебного решения.
18. С учетом положений пункта 53.3 статьи 5 и части 1 статьи 127 УПК РФ постановление судьи, вынесенное в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ, является промежуточным судебным решением, которое может быть самостоятельно обжаловано в апелляционном порядке. По смыслу закона, апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает исполнение такого постановления.
Поскольку удовлетворение ходатайства о реализации, об утилизации или уничтожении имущества, признанного вещественным доказательством, связано с принудительным прекращением права собственности на это имущество, постановление судьи подлежит исполнению только после вступления его в законную силу.
Судам следует иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не наделяет должностных лиц органов дознания и предварительного следствия правом на обжалование постановления судьи, вынесенного в порядке, предусмотренном статьей 165 УПК РФ. Законность и обоснованность постановления судьи могут быть проверены судом вышестоящей инстанции по представлению прокурора и жалобам лиц, права и законные интересы которых затрагиваются судебным решением.
19. Если предварительное расследование по уголовному делу окончено и уголовное дело, по которому поступили апелляционные или кассационные жалоба, представление на постановление судьи, принятое в порядке статьи 165 УПК РФ, направлено в суд для рассмотрения его по существу, то суд апелляционной или кассационной инстанции отказывает в принятии жалобы, представления к рассмотрению либо прекращает по ним производство, о чем сообщается заявителю.
Одновременно с этим заявителю разъясняется, что его доводы о нарушении требований закона при производстве следственного действия и недопустимости полученных по результатам такого следственного действия доказательств могут быть проверены в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, а также при рассмотрении дела судом апелляционной или кассационной инстанции.
20. В связи с принятием настоящего постановления исключить пункт 12.1 из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Обзор документа
Пленум Верховного Суда РФ дал разъяснения по рассмотрению судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан.
В частности, это осмотр жилища, обыск и (или) выемка в нем; выемка документов, содержащих охраняемую законом тайну; получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; арест имущества; реализация, утилизация или уничтожение вещественных доказательств.
Подчеркивается, что стоимость имущества, на которое налагается арест, не должна превышать максимального размера штрафа, установленного УК РФ, либо должна быть соразмерна причиненному преступлением ущербу. Поэтому судья вправе арестовать соответствующую по стоимости часть имущества.
В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, отдельные следственные действия могут проводиться без получения судебного решения. В таких ситуациях при наличии ходатайства заинтересованных лиц им должна предоставляться возможность участвовать в проверке судом законности данного следственного действия, а также обжаловать принятое по ее результатам решение.
Возможно ли проведение обыска до возбуждение уголовного дела?
Адвокат Лебедев З.С.
Добрый день! Согласно ст.144 Уголовно-процессуального кодекса, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса. Участники проверки сообщения о преступлении могут быть предупреждены о неразглашении данных досудебного производства в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. При необходимости безопасность участника досудебного производства обеспечивается в порядке, установленном частью девятой статьи 166 настоящего Кодекса, в том числе при приеме сообщения о преступлении.
Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса. Если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.
По сообщению о преступлении, распространенному в средствах массовой информации, проверку проводит по поручению прокурора орган дознания, а также по поручению руководителя следственного органа следователь. Редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации.
Руководитель следственного органа, начальник органа дознания вправе по мотивированному ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, установленный частью первой настоящей статьи. При необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий руководитель следственного органа по ходатайству следователя, а прокурор по ходатайству дознавателя вправе продлить этот срок до 30 суток с обязательным указанием на конкретные, фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.
Заявителю выдается документ о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия.
Отказ в приеме сообщения о преступлении может быть обжалован прокурору или в суд в порядке, установленном статьями 124 и 125 настоящего Кодекса.
Заявление потерпевшего или его законного представителя по уголовным делам частного обвинения, поданное в суд, рассматривается судьей в соответствии со статьей 318 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью четвертой статьи 147 настоящего Кодекса, проверка сообщения о преступлении осуществляется в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.
При поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь при отсутствии оснований для отказа в возбуждении уголовного дела в срок не позднее трех суток с момента поступления такого сообщения направляет в вышестоящий налоговый орган по отношению к налоговому органу, в котором состоит на налоговом учете налогоплательщик (налоговый агент, плательщик сбора, плательщик страховых взносов), либо при поступлении из органа дознания сообщения о преступлениях, предусмотренных статьями 199.3 и 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, — в территориальный орган страховщика, в котором состоят на учете страхователь — физическое лицо или страхователь-организация, которые обязаны уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в государственный внебюджетный фонд (далее в настоящей статье — страхователь), копию такого сообщения с приложением соответствующих документов и предварительного расчета предполагаемой суммы недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам.
По результатам рассмотрения материалов, направленных следователем в порядке, установленном частью седьмой настоящей статьи, налоговый орган или территориальный орган страховщика в срок не позднее 15 суток с момента получения таких материалов:
1) направляет следователю заключение о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний и о правильности предварительного расчета суммы предполагаемой недоимки по налогам, сборам и (или) страховым взносам в случае, если обстоятельства, указанные в сообщении о преступлении, были предметом исследования при проведении ранее назначенной налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых вынесено вступившее в силу решение налогового органа или территориального органа страховщика, а также информацию об обжаловании или о приостановлении исполнения такого решения;
2) информирует следователя о том, что в отношении налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора, плательщика страховых взносов) или страхователя проводится налоговая проверка или проверка правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, по результатам которых решение еще не принято либо не вступило в законную силу;
3) информирует следователя об отсутствии сведений о нарушении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в случае, если указанные в сообщении о преступлении обстоятельства не были предметом исследования при проведении налоговой проверки либо проверки правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
После получения заключения налогового органа или территориального органа страховщика, но не позднее 30 суток с момента поступления сообщения о преступлении по результатам рассмотрения этого заключения следователем должно быть принято процессуальное решение. Уголовное дело о преступлениях, предусмотренных статьями 198 — 199.1, 199.3, 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, может быть возбуждено следователем до получения из налогового органа или территориального органа страховщика заключения или информации, предусмотренных частью восьмой настоящей статьи, при наличии повода и достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
Согласно ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:
1. Опрос.
2. Наведение справок.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования.
4. Проверочная закупка.
5. Исследование предметов и документов.
6. Наблюдение.
7. Отождествление личности.
8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений.
10. Прослушивание телефонных переговоров.
11. Снятие информации с технических каналов связи.
12. Оперативное внедрение.
13. Контролируемая поставка.
14. Оперативный эксперимент.
15. Получение компьютерной информации.
Приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом.
В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде.
Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной информации, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.
Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.
Ввоз в Российскую Федерацию и вывоз за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности физическими и юридическими лицами подлежат лицензированию в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.
Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.
Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, до возбуждения уголовного дела допускается исследование предметов и документов, что очень часто приобретает характерные черты обыска.
Прочие требования:
1) режим записи - без использования «голосовой активации» (Voice Operated Recording, Voice Activated System или другое подобное название). В качестве пожеланий можно использовать ручное управление уровнем записи с настройкой на интересующий речевой сигнал;
2) запись в сменную или встроенную твердотельную память (flash memory). Нежелательно использование памяти на основе миниатюрных винчестеров из-за создаваемого ими акустического шума и вибраций;
3) электропитание во время записи - от ранее не использованных невозобновляемых источников постоянного тока (батареек) или предварительно заряженного аккумулятора;
4) металлический корпус, защищающий от воздействия внешних источников электромагнитных излучений (сотовых телефонов, компьютерной и бытовой техники). Не стоит гнаться за миниатюрностью: на практике миниатюризация сопровождается снижением качества записи, неудобством работы с диктофоном.
Консультацию по выбору устройства звукозаписи и его использования в различных условиях можно получить у соответствующих экспертов.
Оценивая звуковые следы как некое физическое явление, вызываемое колебаниями упругого тела и обладающее специфическими свойствами (динамичность, рассеиваемость, делимость звука, дифракция, отражение), которые также, в основном, имеют физическую природу происхождения, следует учитывать и их неоценимую значимость в процессе расследования преступлений, когда данные отображения, запечатленные в виде идеальной или материальной информации, порождают изменения в акустической среде1.
Своевременно, в полном объеме и качественно собранные звуковые следы позволят эксперту выполнить весь тот объем исследования, в соответствии с необходимой научной сооставляющей, который будет способствовать кратчайшему установлению обстоятельств минувшего криминального события, выявлению лиц, причастных к нему, а также выяснению иных данных, неоспоримо имеющих значение для дела.
М.В. Лапатников, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
Личный досмотр в системе уголовно-процессуальных средств доказывания:
проблемы теории и практики
Судебно-следственная практика уже давно свидетельствует, что по определенным уголовным делам имеется востребованность использования на стадии возбуждения уголовного дела такого административно-процессуального средства познания, как личный досмотр. Нередко встречаются случаи, когда невозможно в течение какого-то времени определить преступный или административный характер правонарушения и установление обстоятельств события на начальном этапе происходит административно-процессуальными средствами, а в дальнейшем по данному факту возбуждается уголовное дело.
Так, одним из таких востребованных действий является личный досмотр, проводимый в порядке статьи 27.7 КоАП РФ. Как правило, личный досмотр применяется сотрудниками правоохранительных органов по таким преступлениям, как незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, по делам о дорожно-транспортных происшествиях, иногда по делам о взяточничестве.
Например, Канавинским районным судом г. Нижнего Новгорода рассмотрено уголовное дело в отношении З. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ. Согласно фабуле дела сотрудниками органов внутренних дел в ходе административной деятельности по итогам административно-процессуального действия «личный досмотр» в порядке статьи 27.7 КоАП РФ у З. было изъято вещество, впоследствии по результатам экспертизы признанное наркотическим2.
По другому уголовному делу органами предварительного расследования предъявлено обвинение Ч. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 30, пунктом «г» части 3
1 Совокупность звуков природного и техногенного происхождения в пределах слышимости человеком.
2 Обзор судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, рассмотренных судами Нижегородской области за II полугодие 2006 года.
статьи 2281 УК РФ, то есть в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Ч. был задержан на улице, в ходе личного досмотра у него изъято наркотическое средство (диацетилморфин) в крупном размере1.
Распространенность использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях дало некоторым исследователям основания утверждать, «что нормы КоАП РФ, регламентирующие процесс доказывания в административном процессе, в целом тождественны нормам УПК РФ. В связи с изложенным полагаем целесообразным закрепить личный досмотр задержанного в качестве процессуального проверочного действия стадии возбуждения уголовного дела в нормах УПК РФ, а образец бланка протокола личного досмотра задержанного, досмотра его вещей внести в приложение к УПК РФ»2.
Оправданно ли будет предлагаемое пополнение проверочных действий? Для того чтобы признать предлагаемую новеллу обоснованной, необходимо уяснить, в чем сущностная причина использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях. Объяснение этого феномена тем, что на стадии ВУД не всегда ясно, какие признаки какого правонарушения усматриваются в действиях лица - преступления или административного проступка, представляется малоубедительным. Действительно, такие случаи нередки, однако, по нашим данным, этот факт является только одной из основных причин «популярности» личного досмотра среди сотрудников правоохранительных органов. Другой такой причиной выступает недоступность уголовно-процессуальных средств познания и закрепления доказательственной информации на стадии возбуждения уголовного дела.
Как известно, в настоящее время закон разрешает проводить до возбуждения уголовного дела следующие проверочные, в том числе следственные, действия: 1) осмотр места происшествия; 2) осмотр трупа; 3) осмотр предметов и документов; 4) назначение и производство судебной экспертизы; 5) получение образцов для сравнительного исследования; 6) объяснение; 7) освидетельствование; 8) дача поручения органу дознания о производстве оперативно-разыскных мероприятий; 9) проведение ревизий и документальных проверок.
Казалось бы, законодатель наконец-то пошел навстречу нуждам правоприменительной практики, облегчив путь познания на этапе предварительной проверки по сообщению о преступлении. Однако в рамках ни одного из перечисленных проверочных действий закон не допускал и не допускает проведения принудительного обследования тела и одежды человека с целью поиска находящихся при нем предметов и документов. Специально для этого предназначен такой вид обыска, как личный обыск (ст. 184 УПК РФ).
Однако последний не применяется на стадии ВУД. Причина - его недоступность сотрудникам следственно-оперативных аппаратов по причине излишней формализованности. Закон не разрешает проводить его до возбуждения уголовного дела, а, кроме того, предусматривает сложную процедуру получения судебного решения на его проведение (ст. 165 УПК РФ). Хотя допускается производство личного обыска без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательств, с последующей судебной проверкой его законности и обоснованности (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), все это «блокируется» запретом законодателя на его проведение до принятия решения о возбуждении уголовного дела. А потребность в проведении поисковых действий и изъятии находящихся у лица предметов и документов, имеющих отношение к преступному деянию, была и остается высокой.
В такой ситуации сотрудникам правоохранительных органов оставалось два пути: либо «камуфлировать» проведение личного обыска до возбуждения дела, то есть идти на прямое нарушение норм УПК РФ с последующей угрозой признания недопустимыми полученных доказательств; либо использовать по возможности иное, более доступное и менее формализированное средство, каковым и является личный досмотр. Естественно, выбор пал на второй вариант. Конечно, личный досмотр изначально предназначается для познания обстоятельств административного правонарушения, а не преступления, что и обусловливает более упрощенную процедуру его проведения. В этой связи следует признать порочной практику проведения личного досмотра в ситуации, когда органам уголовного преследования изначально ясно, что речь идет о признаках именно преступления, а не иного правонарушения.
1 Судебная практика вынесения постановлений о недопустимости доказательств по уголовным делам Нижегородским областным судом за 9 месяцев 2004 года. Кассационная практика.
2 Терехин В.В. Недопустимые доказательства в уголовном процессе России: теоретические и прикладные аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 95.
Учитывая, что личный досмотр не является процессуальным действием, возникает вопрос, по каким нормативным правилам оценивать его допустимость? Судя по всему, судебная практика по сей день так и не определилась до конца в этом вопросе, что порождает правовую неопределенность.
При этом в судебной практике проверочных инстанций встречаются решения, где суды, оценивая вопрос о допустимости личного досмотра, ссылаются на нормы закона об ОРД. На наш взгляд, никаких оснований для этого нет, так как личный досмотр не предусмотрен этим нормативным актом. Так, согласно приговору Советского районного суда г. Нижнего Новгорода по уголовному делу № 1-101/2015 от 2 апреля 2015 года1 подсудимая З.С.Х. совершила на территории г. Нижнего Новгорода преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Давая юридическую оценку действиям подсудимой, которая свою вину в совершении инкриминируемого ей деяния фактически не признала, а также анализируя материалы уголовного дела и все собранные и исследованные доказательства, суд приходит к выводу о том, что позиция З.С.Х. об отсутствии у нее умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотиков является не более чем избранной ей формой своей защиты и желанием избежать любыми способами наказания за совершенное ею особо тяжкое преступление.
Виновность З.С.Х. в инкриминируемом ей деянии полностью подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными выше материалами уголовного дела, а также показаниями понятых свидетелей - У.Ю.И. и К.С.А., свидетелей - сотрудников УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., С.Т.В. Между собой эти показания взаимосвязаны и, дополняя друг друга, дают суду объективную картину произошедшего.
Анализируя всю совокупность имеющихся доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии нарушений требований действующего уголовно-процессуального законодательства со стороны оперативных сотрудников, что делает невозможным признание акта личного досмотра недопустимым доказательством исходя из требований статьи 75 УПК РФ.
Действуя в соответствии Федеральным законом от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 6, 7) сотрудник УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., имея сведения о признаках совершаемого противоправного деяния и о лицах, его совершающих, их месте проживания, произвел задержание одного из предполагаемых участников преступления - подсудимой З.С.Х. Личный досмотр был произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с привлечением понятых. Процедура проведения досмотра не вызывает у суда каких-либо замечаний. Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-разыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом. При общении с задержанной З.С.Х. перед проведением досмотров и в ходе его, у сотрудников полиции не имелось объективных сомнений относительно понимания ею русского языка. Все разговоры в ходе проведения досмотра велись на русском языке. Никаких замечаний и ходатайств не заявлялось. Отсутствие каких-либо замечаний по порядку проведения досмотра отражено и в тексте акта этого досмотра. Все имеющиеся материалы проверки, связанные с деятельностью З.С.Х., были направлены руководителю следственного органа. Результатом изучения поступивших материалов явилось возбуждение (дата) в 22 часа данного уголовного дела, что соответствует требованиям части 2 статьи 11 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В тот же день З.С.Х., как задержанной в порядке статей 91, 92 УПК РФ в качестве подозреваемой, был назначен переводчик (т. 1 л. д. 17, 18) и выделен защитник (т. 1 л. д. 15). Суд полагает, что акт досмотра задержанной З.С.Х. является относимым, допустимым и достоверным доказательством, который должен лечь в основу вины подсудимой и связан с совершением ею противоправных действий с наркотическими средствами.
В вышеприведенном примере суд, определяя допустимость личного досмотра, исходил из соблюдения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», хотя согласно статье 6 этого Закона досмотр не является оперативно-разыскным мероприятием. Также недопу-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/HefABylfqWR/
стимо отождествлять предусмотренное Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» право оперативных сотрудников на изъятие предметов и документов при осуществлении гласных оперативно-разыскных мероприятий и личный досмотр. Очевидно, что так называемое оперативно-разыскное изъятие недостаточно для оптимального разрешения проблемного вопроса недостаточности правовых средств познания на стадии ВУД:
Во-первых, субъектами такого изъятия выступают только оперативные работники, в то время как «за бортом» остаются следователи, дознаватели, другие сотрудники органов дознания (например участковые уполномоченные);
Во-вторых, хотя формулировка «угроза государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ» является оценочной категорией, это не позволяет использовать оперативное изъятие по всем видам преступлений.
С другой стороны, в практике встречаются случаи, когда суд оценивает допустимость личного досмотра, исходя из соблюдения норм УПК РФ. Так, согласно приговору Индустриального районного суда г. Ижевска (Удмуртская Республика) от 3 декабря 2015 года по делу № 1-460/20151 К. покушался на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере. В ходе личного досмотра К. у него были обнаружены и изъяты вещества, являющиеся наркотическим средством в целом, в крупном размере незаконно хранимые К. без цели сбыта.
Оценивая в ходе судебного разбирательства допустимость личного досмотра К., суд указал, что он был проведен в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии понятых, незаинтересованных в исходе дела, с разъяснением им их прав и обязанностей. Порядок проведения досмотра в протоколе записан полностью, замечаний не поступило. Протокол был подписан как сотрудником полиции, проводившим досмотр, так и понятыми, при этом никто из задержанных и досматриваемых лиц не принес на содержание протокола никаких замечаний.
Проведенный личный досмотр также соответствует положениям пункта 3 статьи 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно которому должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств наделены полномочиями производить личный досмотр граждан при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств.
Основываясь на вышеизложенном, суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты в признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра2.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что личный досмотр фактически перестал быть исключительно административно-процессуальным действием и перешел в разряд уголовно-процессуальных. Отсюда вытекает необходимость регулирования данного проблемного вопроса в рамках уголовно-процессуального «поля», а именно: предусмотреть возможность проведения познавательного действия по поиску находящихся при лице предметов и документов путем внесения изменения в уголовно-процессуальный закон. Здесь мы исходим из того, что нет никакой необходимости в заимствовании личного досмотра. Если отвлечься от правовой природы личного досмотра и личного обыска, то становится ясно, что с точки зрения информационно-технологического подхода личный досмотр представляет собой менее фор-мализированный, более упрощенный личный обыск, по сути - версия «light». Поэтому мы полагаем, что более последовательным и обоснованным было бы разрешение законодателя проводить личный обыск до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательств, без последующего судебного контроля в порядке статьи 165 УПК РФ. Достаточным было бы правомочие обыскиваемого лица на обжалование незаконных и необоснованных, с его точки зрения, действий уполномоченных лиц (ст. 125 УПК РФ). В этой ситуации правомочие на проведение личного обыска до возбуждения уголовного дела оптимально бы коррелировало с правом на изъятие предметов и документов при проведении ОРМ (ст. 15 Закона об ОРД) и образовывало бы стройную и востребованную систему средств познания, проводимых в целях нахождения и изъятия вещественных доказательств. Личный же досмотр по своей правовой природе есть административно-процессуальное действие, производимое определенным КоАП РФ кругом субъектов в связи с совершением административного правонарушения. Закрепле-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/oTzSKIZxm1bN/
ние его как проверочного действия в УПК РФ «смешало» бы уголовно-процессуальную и административную деятельность и привело бы к появлению уголовно - процессуального суррогата личного обыска.
П.В. Седельников, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России
Обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства
В 2005 году автор, осуществляя диссертационное исследование, на основе анализа уголовно-процессуального законодательства выдвинул и обосновал утверждение о том, что понимание термина «доступ к материалам расследования» как права участников уголовного процесса на ознакомление с материалами уголовного дела уже не может отвечать существующему положению уголовно-процессуальных отношений. Содержание данного термина значительно шире и охватывает все уголовно-процессуальные положения, позволяющие участникам уголовного процесса получить информацию о ходе и результатах расследования по уголовному делу. Они образуют систему, состоящую из:
Прав участников уголовного процесса;
Деятельности по реализации участниками уголовного процесса принадлежащих им прав;
Обязанностей должностных лиц;
Урегулированной законом процедуры уголовно-процессуальных правоотношений в сфере доступа к материалам расследования.
С учетом изложенного было предложено авторское определение термина «доступ к материалам расследования». Доступ к материалам расследования - это закрепленная в законе и иных нормативно-правовых актах совокупность правоотношений, прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства, а также их действий, позволяющая и обеспечивающая участникам процесса возможность на получение информации о ходе и результатах расследования по уголовному делу.
Краеугольным камнем в доступе к материалам расследования является конституционное право граждан на доступ к информации. В части 4 статьи 29 Конституции РФ закреплено право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Данное положение получило свое развитие в части 2 статьи 24 Конституции РФ, установившей для органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.
Наличие норм, регулирующих схожие правоотношения в других отраслях права, позволило рассматривать доступ к материалам расследования в качестве самостоятельного межотраслевого правового института 1.
Доступ к материалам расследования участников в ходе реализации уголовно-процессуальных правоотношений имеет не только свое собственное обособленное содержание (получение копий процессуальных документов, уведомление о принятых процессуальных решениях, ознакомление с материалами расследования и т. д.), но и проявляется в качестве структурного элемента (в основном как право участников) многих других процессуальных институтов, а также создает необходимые условия для реализации участниками своих прав.
Продолжая диссертационное исследование, автор в качестве одного из положений, вынесенного на защиту, указал, что имеются все предпосылки рассматривать обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства в качестве принципа уголовного процесса2. Не все согласились с этим утверждением, и по-другому просто быть не могло. Но если откинуть эмоции (а где-то предубежденность) и оставить только прагматичный анализ, то можно увидеть в данном принципе все значимые признаки (свойства,
1 Седельников П.В. О понятии доступа к материалам расследования // Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения: сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Омск, 2005. Вып. 12. С. 67.
2 Седельников П.В. Доступ участников уголовного процесса к материалам досудебного производства: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 49.